Hukukta "Meşruiyet" Kavramı

[Fidem]

A) Genel Olarak Meşruiyet Kavramı ve Hukukîlik Kavramından Farkı

Meşruiyet kavramının genel olarak anlaşı-lan anlamı, bir işlemin veya olayın olumlu nitelikteki bir hukuk normuna uygun olmasıdır. Pozitivist anlayışın bu ifade tarzı, meşruiyet kavramının dar anlamını içermektedir ve bu kavramın içeriğinin bütün yönlerini ortaya koyamamaktadır. Bir başka ifade ile meşruiyet kavramı bir kurum veya kuralın kendinin üstünde bulunan “hukuksal” ya da “etik” bir norma uygun olmasını ifade eder. Belirtilen bu hususun adı geçen kurum veya kura-lın siyasal ya da ahlakî kudretini kabul ettirdiği çoğunluk tarafından aslî olarak hissettirilmiş olması, meşruiyeti oluşturur ve kavramın hukukîlik ile karıştırılmaması zorunluluğunu açıklar. Kısacası “hukukun”, “ahlâkın” ve “geçerliliği olan bir değerin” üzerine kurulmuş olan kurum veya kural meşrudur.
Bu sebepden dolayı meşruiyet, yetkili organlar tarafından konulmuş olan bir kanuna uygun olmayı belirten hukukîlik kavramından ayırdedilmesi gerekir. Zira hukuk kuralları meşruiyete doğrudan doğruya bir kıstas oluşturma niteliğine her zaman sahip değildir. Çünkü varolan hukuk normları, varlıklarının meşruluğunu muhtelif esaslara göre ispat etmekle yükümlüdürler.
Örneğin eski Yugoslavya’da, Bosna-Hersek’te iç savaşın patlak verdiği dönemdeki Sırp Silahlı Kuvvetleri’ne mensup olan bir kişinin, bu bölgede yaşayan müslüman halka yapmış olduğu işkence ve insan hakları ihlâllerini ele alalım. O dönemdeki fiilî (de facto) durum içinde oluşan hukuk kurallarına göre gerçekleştirilen sözkonusu davranış tarzına meşruluk niteliği atfedebilir miyiz? Aynı husus Nazi Almanyasındaki bir Gestapo’nun davranışları; Güney Afrika Cumhuriyeti’ndeki ırkcı rejim döneminde uygulanan insan hakları ihlâlleri ile Ruwanda’da merkezi otoritenin azınlıklara yapmış olduğu davranış açısından ve nihayet, yakın geçmişteki Ermenistan’ın Azerbeycan topraklarını işgalindeki insanlık dışı davranışları hususlarında da sözkonusu olmaktadır. Bu tür örnekleri çoğaltmamız her zaman için mümkündür. Belirtilen bu hususlar için; yapılmış olan insan hakları ihlâlleri faillerinin davranışlarının meşru olduğunu söyleyecek bir azınlık grup olsa bile, faillerin davranışlarının kaynağını oluşturan hukuk kurallarının meşruluğunu savunabilecek kaç kişi çıkabilir?

Claude Du Pasquier “Hukukun genel teori-si ve hukuk felsefesine giriş” adlı eserinde konuyu “otoritenin meşruiyeti” başlığı altında incelemiştir. Bu yazara göre; adı geçen kavram hâlâ bir hükümetin tartışmalı olması halinde, otoritesinin kurulmuş ve tanınmış olmasının hangi şartlar altında olduğu açısından varlığını sürdürmektedir. Bu sorunun cevabı için Viyana ekolünün “temel norm” kavramının geçerliliği noktasına dönmek gerekir. Haziran 1940 ile 1944 savaş tarihleri arasındaki Vichy Rejimi olarak adlandırılan dö-nemin sözkonusu olması halinde, sorun keskinleşir. En azından toprakları üzerinde bulunan o dönemdeki Fransızların çoğunluğunun üstü kapalı olarak katılımlarını belirtmiş olarak göründükleri bu rejim, kanunları ve kanun hükmünde kararnameleri ile pozitif hukuku oluşturur mu? Eğer bu kanunlara itaat eden birtakım yüksek görevli memurların, daha sonra açıklanan cezalara çarptırılmalarının çok iyi bir şekilde temellendirildiği kabul edilse bile; bu durumun iyiden iyiye inkâr edilmesi gerekecektir. Bununla birlikte, bu hassas değerlendirme günümüzde özü itibariyle duygusal bir siyasallık içeren söylentileri ortaya çıkarmıştır ve Fransızları hararetli bir tartışma ortamına sürüklemiştir. Bu durum karşısında yazarın önerisi oldukca ilginçtir; şöyle ki, hukukçu olmanın soğukkanlılığını muhafaza etmeyi ve resmî açıklamayı nakletmekle kendilerini sınırlandırmasını tavsiye etmektedir. Konuyla ilgili resmî açıklama şöyledir: “Cumhuriyetçi eşitliği kurma hakkındaki 9 Ağustos 1944 tarihli kanun hükmünde karar-name gereğince, Cumhuriyet hukuken varolma özelliğini kaybetmemiştir. Mareşal Pétan’ın Hükümeti, bir fiilî hükümetdir. Bu hükümetin kamu gö-revlileri fiilî kamu görevlileridir ve bu kamu görevlilerin ancak bazı işlemleri geçerliliklerini korumuştur”.

Dictionnaire de la Constitution’nun meşru-iyet konusunda yapmış olduğu açıklamaya göre; bu terim anayasanın tanımadığı bir kavramdır. Ancak terim siyasal önemi olan bir gerçeği göstermektedir: Bu da yöneticilerin «buyruğuna itaati», yâni yöneticilerin otoritesinin kurulduğu ilke şeklinde ifade edilir. Çağdaş günümüz Fransa’sında yönetilenlerin, meşruiyet konusunda onayı sözkonusudur. Fakat bir başka deyişle, bu durumun belirmesi iradenin kutsanmış oluşunu ortaya koymaktadır. Diğer yandan da bir kasta veya bir siyasal elite bağlılığı vs.. ifade eder. Böylece monarşik, aristokratik, demokratik ... bir meşruiyet ortaya çıkar.

Adı geçen «Anayasa Sözlüğü» bizim de belirttiğimiz gibi, bu anlamdaki meşruiyetin pozitif hukuka uygunlukla karıştırıldığı, meşruiyetin hukukîliğe karşıt olduğu yönünde büyük bir eğilimin varlığından bahsetmektedir. Genel olarak bu iki kavram dengelenmiş siyasal bir karakter içinde çakışmaktadır. Hukukî olan aynı zamanda meşrudur da. Bu nitelik artık hukukîliğin tanınması değil, ancak genellikle ağır bir siyasal krizin habercisidir. Bahsi geçen husus özellikle II. Dünya Savaşı boyunca varolmuştur: Vichy Hükü-meti «gayrimeşru» olarak ve bunun sonucu olarak da siyasal erkin kullanıcısı olarak değerlendirilmiştir. Fransız Direnme Hareketi işgalcilere ve istılacılarla işbirliği yapmış olan (meşru?) otoriteye, düşmanlara ve demokrasinin muhalifle-rine karşı meşruiyetin savaşı üzerine kurulmuştu.

Bir diğer nokta da kavramın doğası gereği “belirsiz” ve “subjektif” olmasıdır. Hatta, belirgin olmamaya ilişkin husus az çok politikacılara bilinçli bir şekilde böyle bir durumdan yararlanmaya imkân tanımaktadır. Örneğin, Prens III. Louis-Napoléon orduya yapmış olduğu konuşmada, 2 Aralık 1851 askerî darbenin haklı gerekçelere dayandığını ispatlamak için aşağıdaki görüşünü dile getirmiştir: «Meşru temsilcisi olduğum ulusal egemenlige ülkenin ilk kanunu olarak saygı gösterilmesini sağlamak için sizlere güveniyorum; yoksa kanunları ihlâl etmek için değil». Daha sonra 31 Aralık tarihinde ihtimamla organize etmiş olduğu plesibistin sonuçların açıklandığı anda «ancak hukukun içerisine girmek için hukukîlikden çıkmış olduğumu Fransa anladı» açıklamasını yapmıştır. III. Louis-Napoléon’nun bahsetmiş olduğu hukuku, meşruiyetle bir tuttuğunu ifade etmek gerekir.

Bununla birlikte, meşruiyet kavramı esasında açıktır: Bu terim, kavrama olan inançtan ayrılamaz. General De Gaule 16 Haziran 1946 tarihinde Bayeux’da yapmış olduğu konuşmasında yukarıda belirtmiş olduğumuz fikri şu şekilde ifade etmiştir: «Eğer kamu erkleri ülkenin yüksek çıkarlarıyla uyum içinde bulunuyor ve vatandaşların inanclı kabulüne dayanıyorsa, kamu erklerinin ancak hukuken ve fiîlen değer ifade edeceği bu ölçüde gerçekleşir. (Kamu erklerinin) Kuruluşları konusunda, (belirtilen değerlerin haricinde) başka şeyler üzerine inşa etmek, bu kuruluşları kuma dayandırmak olur». Daha sonra da, 4 Eylül 1958 günlü Paris’te yaptığı konuşmada geleceğin Devlet Başkanı temennisini aşağıdaki gibi açığa vurmuştur: «Ülkeyi yönetenler ve meşruiyeti harekete geçirme inancının atfedildiği bu yöneticiler, ülkeyi etkili bir biçimde yönetebilirler».
Sözkonusu olan bu iki konuşmada aynı anlamdadır; şöyle ki, “milletin duyguları ve çıkarları üzerine dayanan devlet meşrudur”. İnancın eşanlamlısı olmasından dolayı meşruiyet siyasal erkin ayrılmaz parçasıdır. Anayasanın bu konu hakkında sessiz kalması halinde, anayasayı elinde bulunduran otoritelerin meşru olup olmadıkları sık sık tartışacakdır.

Teokratik hukuk tarafından eski rejim döneminde kurulan meşruiyet, “liberal toplumlarda” ve “sosyalist demokrasilerde” halka özgü kaynağını bulmaktadır. Genel seçim yoluyla yetkilendirilmiş olan bütün siyasal organlar, o halde bu sistemlerde meşruiyeti ellerinde tutma durumunda olan organlardır. Ancak bu organlar arasında çatışma olması halinde, hangi organa üstünlük tanınacağı sorusu sorulur: Örneğin, seçimle işbaşına gelmiş olan Devlet Başkanı ile yine aynı şekilde belirlenmiş olan parlamento üyeleri arasında meşruiyet bağlamında çatışma olması halinde; tek bir kişinin bireysel meşruiyetine mi, yoksa bir kaç yüz parlamenter arasında yayılmış olan meşruiyette mi öncelik tanımak gerekir?

Özetlemek gerekirse, meşruiyet hukukîliğe karşı ileri sürülebilmektedir. Örneğin Mareşal De Gaule’ün Vichy Rejimi karşısındaki davranış tarzı, ulusal meşruiyetin somut örneği olma anlamına gelmiştir. Böylece meşruiyet kavramına başvurma üstün bir düzene dayanmış olmaktır: Socrates zehiri içecektir, zira yaşadığı dönemdeki sitenin kanunlarına saygı göstermek; Socrat’ı haksız olan hukukîliğe de saygı göstermeye zorlayacaktır. Daha az değişebilen spekülatif bir şekil hakkında Platon “Politique” adlı eserinde; gerçek anlamda bir siyasetin, sahip olduğu siyaset bilmini kurtarabileceği gerçekliğini taklit ediyor olmasından dolayı, yazılı anayasaları desteklememiştir. Zira bu durum gerçek anlamda bir siyaset yöntemi tarafından yönlendirilmeyi ve kanuna harfiyen riayet etmeyi ifade etmektedir. Ancak halk ve normal insanlar yazılı kurallara uymak zorundadır. Öyleyse meşruiyetin seviyeleri sözkonusudur: Siyasal yetkililer için, doğru bilinen anlamından kaynaklanan meşruiyetin dışında kalmak şartıyla yazılı anayasanın meşruiyeti, herkes için aynı değeri ifade eder.

Meşruiyetin bahis konusu olan durumları, toplumsal karışıklıkların olduğu dönemlerde daha da keskin bir hal alır. Luther’in ihlâlleri elinde toplayan siyasal otoritelerin varlığını doğruladığı Protestan Reformunun yapılmış olduğu dönem ve-ya Fransız Devrimi sonrası olan olaylar, belirtilen noktaya örnek gösterilebilir. Aynı şekilde, bundan böyle dönemin Şart’ının (Charte) meşruiyeti iyiden iyiye hukukîlik içine yerleştirdiğini belirtiyor olmasına rağmen; XVIII. Louis’nin meşruiyeti, “kutsal hukuk” ve “monarşik gelenekler” adına konulmuştur. Devletin ve idarenin işlemlerinin hukuka uygun olması olarak tanımlanan hukuka uygunluk ilkesi, demokratik meşruiyet ve hukuk devletinin merkezinde ortaya çıkmıştır. Buna karşılık Hans Kelsen devlete ve hukuka, kuramını bu iki kavram arasındaki benzerliği en katı biçimde açığa çıkarmak için uygulamıştır. Meşruiyet ile hukukîlik arasında birleşmeye karşı çıkma olayı, aşırı solda (Pasukanis) olduğu gibi aşırı sağda da (Carl Schimitt) daha sonraları ortaya çıkacaktır. Hukuksal veya şekli meşruluk olarak da adlandırılan kanunîlik her zaman geniş anlamda sosyo-politik meşruluğun temelini sağlamakta yeterli olsa da, genel olarak kanunîlik meşruluğun karinesi sayılır. Gerçekten de “kanunîlik” ile “meşruluğun” bir arada bulunması gerekli ve normaldir.
Netice itibariyle, siyasal iktidarın meşruluğu ile kanunîliği birbirinden farklıdır. Kanunî bir iktidar dendiğinde, mevcut anayasa kurallarına bağlı olarak oluşan, ortaya çıkan bir iktidar sözkonusudur. Buna rağmen başlangıçta meşru olan bir iktidar daha sonradan meşruiyetini kaybedebilir. Dolayısıyla meşruiyet sorunu iktidarın kaynağıyla olduğu kadar, iktidarın kullanılışı ile de ilgilidir.

Eğer yönetenler için, kendilerine tanınmış olan statü kanunun işlevine saygı göstermelerini gerektiren bir bağımlılığı belirtiyor ise; bu statü aynı şekilde onlara kuşkuya yer vermeyen avantajlar da sağlar. Gerçekten de, sözkonusu olan bu nokta yönetenlerin aynı zamanda oluşturmuş oldukları meşruiyet ve otoritelerinin ifadesidir. Bir erkin zorunlu olarak doğrulanması gerekmez. Çünkü bu erk bir kanuna bağlı olarak oluşmuştur. Temelini ilk otoritenin oluşturduğu bir fikre dayanan ve bu otoritenin ancak kaynağını monark, ayrıcalıklı sınıf veya halkın tamamından aldığı kabullenmesiyle var olan bir “siyasal meşruiyet” vardır. Meşruiyetin bu ilkesinin benimsendiği anda; sözkonusu olan bu meşruiyet artık bireylerin erki ellerinde bulundurması veya sadece güçleri ya da bizzat kendi iradesi aracılığıyla sürdürmesine ait olmaz. Dolayısıyla devlet kurumunun sürekliliği, yetkilerin düzenli bir tarzda el değiştirmesi yoluyla, yönetenlerin kolaylıkla değişmesini mümkün kılar. Bu statüyü doğrudan doğruya elinde bulunduran yönetenlerin hukuksal olarak kendi vasıflarını kabul etmez görünebildiği ölçüde, erkin el değiştirmesi halihazırda erki elinde bulunduran otoritenin iradesinin sonucu olarak değil de, devlet kurumunun statüsü ile gerçekleştirir.

Bu şekilde oluşan meşruiyetin kaybedilmesi olgusu iki varsayımın sonucu olarak belirir. Şöyle ki;

a) Siyasal iktidar, kendi hukuksal meşruluğunun temelini oluşturan hukuk kurallarına (geniş anlamdaki anayasanın kurallarına) uymamak, saygı göstermemek ve sistemli bir şekilde sözkonusu kuralları hiçe saymak veya ihlâl etmek suretiyle meşruluktan uzaklaşabilir. Öğretide bu duruma örnek olarak Türk siyasi hayatında Demokrat Parti İktidarı’nın 27 Mayıs Askerî Darbesi öncesi durumu gösterilmektedir.

b) Siyasal iktidar yürürlükteki hukuk kurallarına uymaya devam etmesine rağmen, zaman içerisinde gelişen ve değişen şartların sonucu olarak toplumda egemen olan meşruluk anlayışı değişip başka bir içerik kazanabilir. Bu durumun sonucu olarak, pozitif normların toplumsal dayanakları ve etkinlikleri zayıflamış olur. Böyle bir durumda, siyasal iktidarın kanunîlik temeli açık bir şekilde ortadan kalkmamış olmakla beraber, bir meşruluk krizi kendini göstermiş demektir.

Özetle, siyasal iktidarın hukuksal olması sözkonusu iktidarın daha ortaya çıkma anında, bir takım kurallarla sınırlandırılmış olmasını gerektirir. Siyasal iktidarın meşruiyeti, uygulamış olduğu politikaların yönetenlerinin büyük çoğunluğu tarafından uygun bulunup onaylanması demektir.

B) Meşruiyet Kavramının İç Hukuktaki Uygulama Alanına Bir Örnek: “Fiili Hükümetin Meşruluğu”

Şimdiye kadar yapılan açıklamalardan da anlaşıldığı gibi; meşruiyet kavramının tanımının yapılabilmesi noktasında bir belirsizlik sözko-nusudur. Bu durum, meşruiyetin aynı zamanda bir çok farklı anlamı içermesi ve yakın kavramlarla, özellikle hukukîlik kavramıyla, karıştırılması eğiliminin sık sık ortaya çıkmasından kaynaklanır. Bu sebepden dolayı, böyle bir hatadan başlangıçta kaçınılmasının önemli olduğuna işaret etmek yerinde olacaktır.

Yeni bir devletin kurulması veya yeni bir siyasal rejimin ortaya çıkması, yeni bir anayasal örgütlenme olarak adlandırılan iki farklı duru-mdur. Yeni devletlerin oluşumu ve mevcut devletlerin topraklarındaki genişlemeden kaynak-lanan değişmelerin oluşturduğu sorunlar uluslara-rası hukukun inceleme alanına girmektedir. Bu sorun devletten ayrılma (sécession), devletin parçalanması (démembrement) veya başka bir devletin bünyesine dahil olma (absorption) olgularını takip edebilir. Belirtilen bu hususların oluşumlarının tamamlanmasıyla yeni bir devletin vücut bulması olayı uluslararası hukuku ilgilendirir. Bu sebepten dolayı bu nokta çalışma konumuzun dışında kalmaktadır.

Buna karşılık rejim değişikliği sorunu iç hukukla, daha belirgin bir ifade ile anayasa hukuku ile ilgilidir. Sözkonusu sorunun içerdiği iktidarın şekillerindeki değişim olgusu; mevcut kurumların çerçevesindeki yasal bir hakka sahip olmaya ilişkin basit bir değişimi veya hatta adı geçen değişimin önemli bir yenilenmesi olgusu-nun sınırlarını da aşar. İktidarın işleyişinin, elde-ğiştirmesinin veya kuruluşunun kurallarının bir dönüşümü zorunludur. Ancak bir önceki iktidar modellerinin ortadan kalkması; siyasal otoritenin üzerinde uyguladığı gücün veya bizatihi kendi-sinin ortadan kalkması anlamına gelmez: forma regiminis mutata, non mutatur populus ipse.

Öyleyse siyasal dönüşümün iki büyük kategorisinin ayırdedilmesi gerekir. Yeni bir siyasal otorite ya iktidarı elinde bulunduran(lar)ın iktidardan vazgeçmesi ya da siyasal sistemin değişikliğe uğramasından doğabilir. O zamana kadar mevcut mutlak gücü yasal olarak elinde bulunduran kişi veya organ bizzat kendi kendini sınırlandırma yoluna başvurabileceği gibi; ülkenin Anayasa’sı veya Şart’ının siyasal sistem için öngörmüş olduğu değişimleri gerçekleştirerek mevcut siyasal sistemden farklı bir siyasal oluşumun ortaya çıkmasına sebebiyet vermiş olabilir.

Bu alanda günümüzde daha sık gözlemlenen durum daha farklıdır. Burada rejim, kurulu gücün uygulaması veya geleneklerin gelişimi ve değişimi tarafından yeni bir kalıba sokulmaktadır. Şekli anlamda gibi görülen bu değişim olgusu tamamlandığı anda, devrim niteliğindeki bir değişime dönüşmüş de olabilir. Bu nokta anayasaya karşı hile (fraude à la constitution) olarak adlandırılır.

Siyasal sistemde ortaya çıkan zora daya-nan kesinti veya kopukluklar: Konuya ilişkin terminolojinin kesinkez belirlenmemiş olmaması-na rağmen; devletlerin zora dayanan ortadan kaldırılması, rejimin yıkılması veya değiştirilme-sinin aşağıdaki farklı modelleri birbirinden ayırdedilebilir.

I- Uluslararası plânda

a) Fetih (conquête): Bir devletin ülkesinin tamamının veya bir kısmının başka bir devlet tarafından ele geçirilmesi sonucunu doğurur. Bu durumun etkisi ya yeni bir anayasanın kabulü ya da mevcut anayasanın yeni düzenle ilişkilendirilmesi yollarıyla olabilir. Sözkonusu yeni düzen mevcut anayasanın ülkenin tamamına yayılması şeklinde de olabilir.

b) İsyan (rébellion): Ülkenin ancak bir kısmında etkili olan ve genellikle ülkenin bu kısmında yeni bir anayasanın altında yeni bir devletin oluşumuyla neticelenen askerî bir güç veya ayaklanmadır (Örneğin; 1830 Belçikası).

II. Ulusal plânda

a) Ayaklanma (insurrection): Ülkedeki genel bir hoşnutsuzluk esnasında veya bu durumu izleyen, mantıksal bir yönü olmayan, duygusal unsurları ağır basan, kendiliğinden oluşan rastlantısal nitelikli, halkın kurulu siyasal rejime karşı başkaldırmasıdır. Dolayısıyla ayaklanmanın ortaya çıkışı önceden öngörülemez ve geniş bir belirsizliği içerir. Ayrıca başlangıçta ayaklan-malarda, ayaklanmanın elebaşı veya başları yoktur. Oluşan şartlar içerisinde elebaşlar belirir. Ayaklanma bir plân çerçevesinde oluşmaz, karşıt işlemler olarak belirirler ve bizzat kendileri içinde gereksiz, tehlikel ve yıkıcı işlemleri de gerçekleş-tirebilir. İstisnaî olarak aynı türden unsurlardan oluşur. Başarıya ulaşması halinde genellikle birbi-rinin düşmanı olan farklı fraksiyonlar bir arada bulunurlar. Bundan dolayıdır ki; ayaklanmalarda bir kısım isyancılar ihtilâlçi davranışlarını sürdür-meye, diğer gurubun iktidarı ele geçirmiş olması ve ihtilâlçi davranışlarını devam ettiren grup veya gruplara karşı şiddet kullanarak bu tür davra-nışlarını bastırma ve ortadan kaldırmak gayreti göstermelerine rağmen devam eder. Bunun en güzel örneği olarak günümüzdeki Afganistan’ın durumu gösterilebilir. Başarısızlığa uğrayan ayak-lanma genellikle “isyan” olarak nitelendirilir ve isyancılar kurulu düzeni değiştirmeye teşebbüsten dolayı cezalandırılırlar. Uluslararası hukukta a-yaklanma hakkı yoktur. Ülke yönetimindeki dik-tatörü devirmeyi amaç edinmiş olan ulusal ba-ğımsızlık hareketleri, belirli bir etkinliği olan veya olmayan bir durum anlamını kazanır; ama meşru-luğu olan bir fenomen olarak değerlendirilmez. Ancak bu nokta uluslararası hukuk açısından haksız bir olay olarak görülmeyen devrimlerin kaynaklandığı ilkenin sahip olduğu anlama aynı şekilde sahip olur. Kısacası uluslararası hukuk bu sorunu çözmemekte ve bu konuda tarafsız kalmaktadır.

b) Askerî Darbe (Le coup de force): Toplu başkaldırmalarda olduğu gibi özü itibariyle kişisel bir girişimin ürünü olan bu durumu adı geçen kavramdan belirgin bir şekilde ayırdetmek için günümüzde sık sık “Putsch” terimi, askerî darbeler için kullanılmaktadır. Buna rağmen askerî darbe, en ince detayına kadar önceden uzun uzadıya metodolojik olarak hazırlanmış olan bir plâna göre gerçekleştirilmesini üzerine almış bir kişi veya bir grup tarafından uygulanır. Hiç birşey rastlantıya bırakılmaz. Zira askerî darbenin başarıya ulaşabilmesi için kısa bir süre zarfında etkili bir şekilde uygulamaya konulmuş olması gereklidir. Bu işlemi gerçekleştirecek olanların eseri sadece fikri alanda değil, ortak bir disiplin aracılığıyla entellektüel benzeşmenin dışında başka şeyleri de gerektirir. Bu ise isyancıların şefinin elindeki gücün kullanılabilirliğini ifade eder. Özenle seçilen askerî darbeyi gerçekleştirenler, genel olarak sınırları belirgin olarak çizilmiş niteliklerine göre sınıflandırılırlar. Ayrıca sözkonusu şahısların ayrıntıları önceden belirlenmiş yöntemle tesbit edilmiş olan emirlere bağımlı olmaları da bir zorunluluktur.

Daha sonra askerî darbenin genellikle kaynağını askerler oluşturur ve askerî darbeler generaller ile üstleri, hatta bazende ast kademedeki askerlerin gözetiminde uygulamaya konurlar. Askerî müdahaleler bazen de askerî tarzda örgütlenmiş sivil unsurların eseri de olabilir. Polis, güvenlik güçleri ve yığınlara karşı silahlı mücadele bu takdirde ikinci derecede önem arzeden bir hale dönüşür. Bu gibi durumlarda aslolan muhaliflerin hareket araçlarını felce uğratmak, devlet işlemlerinin özellikle taşıma ve haberleşme gibi önem arzeden noktalara hakim olmaktır. Mevcut yöneticiler bu taktirde devletin zirvesinde yalnız bırakılmış (izole edilmiş) olurlar. Haberleşme ve devlet yönetiminde etkili olan işlemleri yapmaya yarayan organlardan mahrum edilme, etkin bir şekilde reaksiyonlarını gösterememeden ve hiç bir şeye hükmedememeden dolayı askerî darbeyi yapanlar, büyük bir zorlukla karşılaşmadan eski yöneticileri -şayet daha önce görevlerinden alınmamışlarsa- devlet yönetiminden uzaklaştırırlar. Bu şekilde 1917 yılında siyasî tarihde dünyayı sarsan on gün olarak nitelendirilen Rus İhtilâli gerçekleşmiştir.

c) Hükümet Darbesi (Le coup d’Etat): Askerî darbe ile büyük benzerlikleri olmasından dolayı bu iki kavram sık sık bir biriyle karıştırılır: Ancak anayasalcılık açısından bu iki kavram arasında temel nitelikli bir farklılık vardır. Hükümet darbesi başkaldıran bağımlı ajanlar veya bireylerden kaynaklanmaz. Kamu güçlerinin bir kısmının diğerlerine karşı zora dayanan bir tutumu sözkonusudur. Bununla birlikte, hükümet darbesi kurulu düzenin ortadan kaldırılmasını amaçlamaya biliyor olmalarına rağmen; genel olarak saldırgan bir nitelik sergiler ve yeni bir siyasal rejim oluşturmayı amaçlarlar. Hükümet darbeleri amaçları, idare ediliş şekilleri ve hükümet darbesinin kaynağındaki hareketlikik açılarından aşağıdaki gibi sınıflandırıla bilir.

c-1. Hükümet darbeleri amaçları bakımından ikili bir görüş sergiler:

c-1.a) Savunmaya yönelik hükümet darbesi (coup d’Etat défensif): Kurulu iktidarın pozisyonunu siyasal nitelikli olsun olmasın bütün muhaliflerine karşı savunmak amacıyla gerçekleştirdiği hükümet darbesidir.

c-1.b) Saldırgan nitelik arzeden hükümet darbeleri (coup d’Etat offensif): Üstün otoriteyi elde etmek amacıyla veya bu anlamdaki pozisyonunu güçlendirmek için ya da doğrudan doğruya iktidar olma amacı gütmeksizin, sadece ülkede siyasal veya sosyal bir değişikliği gerçekleştirmek için özel veya kamusal muhalifler tarafından bir ya da birden fazla siyasal güce karşı yapılmış olan hükümet darbesidir. Ülkemizde gerçekleştirilmiş olan 1961 ve 1982 Hükümet Darbelerinin bu gruba girdiğini söyleyebiliriz.

c-2. İdare ediliş şekilleri açısından hükümet darbeleri:

c-2.a) Bireysel nitelikli hükümet darbesi (coup d’Etat d’individu): Bu gruptaki hükümet darbelerinin bir kısmında siyasal bir fikri egemen kılma amacını gütmeksizin davranan ya da sadece bireysel çıkarlarını tatmin etmek amacınında olan bir şef tarafından hükümet darbesinin yönetilmesi sözkonusudur. Diğer gruptaki hükümet darbe-lerinde ise örgütlenmiş bir parti tarafından resmî olarak desteklenmeyen ancak siyasal değer-lendirme endişeleri taşıyan bir ya da birden fazla kişi tarafından kumanda edilen hükümet darbesi sözkonusu olur.

c-2.b) Grup hükümet darbeleri (coup d’Etat de groupe)

c-2.c) Karışık nitelikli hükümet darbeleri (coup d’Etat mixtes): Hükümet darbesini yapanların yönetimi bir şef veya açıklanmış olan bir partinin oluşturduğu hükümet darbeleridir. Bu grup sınıflandırmada, 1961 ve 1982 Hükümet Darbeleri askerî hiyerarşi içe-risinde kumandanların yönetiminde gerçekleş-tirilmiş olmalarından dolayı, grup hükümet darbesi olarak nitelendirilebilir.

c-3. Hükümet darbesinin kaynağındaki hareketlilik açısından:

c-3.a) Sosyal nitelikli hükümet darbesi (coup d’Etat social): Demokratik, oligarşik veya aristrokratik bir sınıfın çıkarlarının korunması için yapılmış olan hükümet darbesidir.

c-3.b) Siyasal nitelikli hükümet darbesi (coup d’Etat politique): Yalnızca siyasal bir de-ğerlendirmenin sonucu olarak, yoksa bir sınıfın çıkarlarını savunmak için değil, gerçekleştirilmiş olan hükümet darbesidir. Bu sınıflandırmanın her durumda birbirinden keskin çizgilerle ayrıla-madığını belirtmek gerekir. Bu açıdan 1961 Hükümet Darbesi sosyal grupları tekrar dengele-mek amacından dolayı sosyal nitelikli, muhalifleri tarafından eleştiriye maruz kalan dönemin siyasal sisteminin eksiklerini tamamlamayı amaç edinmiş olmasından da siyasal nitelikli bir hükümet darbe-sidir. 1982 Hükümet Darbesi’ne gelince; sendele-mekte olan demokrasiyi tekrar rayına oturtmayı amaçladığı için daha çok siyasal nitelikli bir hükümet darbesi görünümü vermektedir. [14]

d) Dış Müdahale (L’action étrangère): Bu olgu etkilerinde olduğu kadar, gücünün ortaya çıkmasında da daha önce belirtmiş olduğumuz a-yaklanma ve hükümet darbesi olgularına yaklaşır. Ya doğrudan doğruya bir dış müdahalenin so-nucunda ya da dış müdahalenin basit bir etkisi aracılığıyla mevcut anayasal düzeni yıkarak yeni bir siyasal rejimin kuruluşunu gerçekleştirir.

Önceki anayasal düzenin ortadan kal-dırılması: Ayaklanmanın, askerî darbenin veya genellikle de hükümet darbesinin başarısı, yürür-lükte olan siyasal düzenin ortadan kaldırılmasıyla orantılıdır. Anayasa yürürlükten kaldırılır ve ana-yasaya bağlı olan diğer hukuksal işlemler bundan böyle bir anlam ifade etmezler. Bununla birlikte, istisnaî olarakda hukuksal ve siyasal plânda köklü değişimler olur. Siyasal anlamda fiilî hükümet sıkı sık önceki hukuksal hükümetin bir kısmını mu-hafaza etmeye devam eder. Hukuksal plânda sadece hukuksal düzenlemeler değil, hükümetin şekline doğrudan doğruya bağlı olmayan anayasal metinler dahi alışılageldiği üzere varlıklarını sürdürürler. Buna rağmen devrimlerin etkisi yo-luyla anayasalcılığın bozulması öğretisi “théorie de la déconstitutionnalisation par l’effet des révolutions” gereğince bu şekilde varolmaya devam eden anayasanın maddeleri artık sadece hukuksal bir değer içermeye başlarlar. Önemlilerini belirtiğimiz bu çekincelerin dışında siyasal rejimi değiştiren gücün başarısı, önceki siyasal düzenin ve hukuksal işlemlerinin lağvedilmesi sonucunu doğurur.

Siyasal düzenin ne zaman kesin olarak değiştiğinin belirlenmesi olgusu, rejimdeki deği-şimin hızlı ahenkli bir değişimle izlenmesi anında büyük bir önem arz eder. Bu sorunun çözümü:

1) Ya değişim anını tesbit eden hukuksal bir işlemle;

2) Ya da böyle bir durumun olmaması halinde, değişim anı olarak üç ihtimalin düşünülmesiyle çözümlenebilir.

*Devrimin başlangıç anı (le moment initial de la révolution);

*Devrim eylemlerinin karşı konulamaz bir şekilde üstün geldiği an (le momen où l’action révolutionnaire l’emporte irrésistiblement): Bir önceki siyasal düzen kesin olarak elimine edilmiştir. Ancak devrim iradesinin galip geldiği saat ve günün tesbiti zorlukla yapılmaktadır.

*Fiilî hükümetin kurulduğu an (le moment où se constitue le gouvernement de fait): Bu durumda hükümete ait yetkileri haiz bir otorite bir öncekinin yerini alır. Fiilî hükümetin kurulması bir öncekisinin iktidardan düşürülmesinden önce olabilir. Bu durum hukukcuya devrimin oluşturduğu düzensizlik içine maksimum derecede düzenlilik yerleştirdiği için en kabul edilebilir bir çözüm sağlamaktadır.

Fiilî Hükümetler (les gouvernements de fait): Genel olarak askerî müdahale veya hükümet darbesinin yapanların belirgin olan niyetleri; iktidarı ele geçirmek ve ona kendi istekleri doğrultuda şu veya bu şekli vermektir. Ekseriyetle kendi hesaplarına davranırlar, ancak başkalarının hesaplarına işlem yaptıkları da tarihte çeşitli örneklerde gözlemlenmektedir.

Rejimin ortadan kaldırılmasının bir ayaklanmadan kaynaklandığı anda parçalanma büyük ölçüde kendiliğinden rastlantısal olarak ortaya çıkar. Devrim olgusu ile devrimden çıkan hükümet arasındaki bağ genellikle korunur. Siyasal sistemde esaslı değişiklik yapmış olanların cesaretleri, öz güvenleri ve hatta ilişkiyi oluşturan karineleri kendi kendilerine atfettikleri ünvana bağlıdır. Devrim sırasında geçen zaman böylece aldatılmış günleri de (journées des dupes) ifade eder. Bununla birlikte kurulan yeni iktidarın şekli ne olursa olsun, bu iktidar hemen düzenli bir hal almaz. Böyle bir durumda fiilî hükümet vardır.

Yaygın olarak kullanıyor olmakla birlikte fiilî hükümet kavramı çok yerinde bir kavram değildir. Sözkonusu durum için tamamen olumsuz bir tanım yeterince verilememektedir. Fiilî hükümetten bahsedildiği anda “yürürlükteki bir kanun tarafından tanınmış ve haklar tahsis edilmiş bir rejim sözkonusu değildir”. Böylece fiilî hükümet kavramını anlam açısından karşıtı olan hukuksal hükümet (gouvernement de droit) veya işleyişini ve örgütlenmesini düzenleyen yazılı ya da geleneksel bir anayasanın etkisinde yaşayan yasal hükümet (gouvernement régulier) kavramıyla nitelendirilmektedir.

Ancak işin temeline inildiğinde, çelişkinin ilk bakışta göründüğünden daha az keskin olduğu anlaşılır. Yalın ve tamamen fiilî olan bir hükümet mevcut değildir. Aşağı yukarı yürürlükteki bütün rejimler ne kadar ilkel, tam şekillenmemiş olur-larsa olsun; bir örgüte sahiptirler ve bundan dolayı hukuksal olarak tanınmış olup olmamaları önem arzetmeksizin, fiilî hükümet böyle bir örgüte sahipmiş gibi işler. Buna karşılık fiilî hükümetin siyasal otoritesi ne aksini söyleyen bir önceki anayasal düzenden ne de önceki anayasal düzeni yıkan kaynağını aldığı ayaklanmadan doğar.

Ancak fiilî hükümetin siyasal otoritesi yine de zamanın yardımı olmaksızın oluşabilen tamamen yeni bir meşruiyeti daha az yoğun bir şekilde ileri sürebilir. Bununla birlikte hukukcuların büyük bir çoğunluğu böyle bir fiilî hükümeti resmî bir hükümet (gouvernement authentique) olarak görmektedir. Bu görüş taraftarlarının tezi aynı şekilde katolik kuramcılar tarafından da savunulmaktadır. Bunlar için sosyal zorunluluğa dayanan gözlemsel bir tür geçici bir meşruiyet vardır. Bu durum şekli ne olursa olsun yeni hükümetlerin varlığı ve oluşumunu doğrulamaktadır. Çünkü bu yeni hükümetler meşruiyetlerini kamu düzeni tarafından istenilen bir gereklilik varsayımında, kamu düzeninin kendi kendine hükümet olmaksızın kurulmasında bulurlar. Benzer yapılarda bütün yenilikler, sivil iktidarların siyasal şekli veya bunların iletişim tarzı ile sınırlı olmasından doğarlar. Belirtilen bu noktalar hiç bir şekilde iktidarın kendi kendini değerlendirmesinde etki yapmazlar. Sözkonusu iktidar değişmez ve saygınlığını korumaya devam eder. Sonuç olarak iktidarın bu değişmezliğini temsil eden yeni hükümetler kurulduğu anda, iktidarın değişmezliğine sadece izin vermekle kalınmaz ama istenirler de. Hatta yeni hükümetleri destekleyen ve oluşturan kamunun iyiliğinin gerekliliği de aynı şekilde empoze edilir.

Askerî müdahalelerin sonuçlarının değe-rinin askerî müdahalelerinin sınırlandırılmasında olduğu söyleyen görüşün taraftarlarının girişimlerine göre; ilkenin böyle bir durumu, farklı uygulamaları içerebilir veya tam tersine yeni durumların lehine devrilen rejimlerin ortadan kaldırılmasında acele etmeyi isteyebilir.

Genel olarak amerikalı hukukcular Latin Amerika’da humma gibi yaygın bir hastalık olan hükümet darbeleri ve askerî müdahalelerin artışını önlemeye çalışırlar (Tobar’ın anayasal öğretisi, Stimson’un kuvvet aracılıgıyla oluşturulan fiilî durumların tanımlanması öğretisi). Bazı Güney Amerika anayasaları (Şili, Peru, Honduras, Venezuvella, San Salvador) önceden geleçekteki isyancıların hükümetlerinden kaynaklanacak işlemlerinin geçersizliğini açıklamıştır. Aynı ilke İngiliz ve Cezayir Hükümetleri tarafından Vichy Rejimi’nin işlemlerine karşı da uygulanmıştır.

Genel bir tarzda avrupalı özellikle fransız hukukcular, fiilî hükümetlerin işlemlerinin geçer-liliğini savunurlar. Bunlar siyasal kargaşaların hukuksal tahribatını en aza indirerek ve devletin sürekliliğini diğer işlemler hakkında tercih etme girişimi içindedir. Avrupalı hukukcular mevcut durumu -de facto- kuvvetlendirme isteğinde ortaya çıkabilecek uyumsuzlukların önceki durumu yeniden kurma durumundan daha az olacağını düşünmektedirler.

4 Eylül 1870 tarihinden sonra Fransız Millet Meclisi, bir hükümetin işlemleri içinde Millî Savunma “défence national” olarak kendi kendini nitelendiren savaş eğilimine ilişkin olan düzenlemeler ile düşmanlık seyrine yabancı kalan düzenlemeler arasında bir ayırım yaparak bir gensoruyu reddetmiştir. Dönemin milletvekili ve Caen Hukuk Fakültesi Profesörü A. Bertauld ilk bakışta böyle bir işlemin savaşla ilgisi yokmuş gibi görünüyor olması durumunda da -bununla birlikte bu işlemin savaşla ilişkisi olduğu bilinmektedir- kıstasın geçerli olamayacağını ortaya koymuştur. Av konusunda Millî Savunmanın gerekliliklerini ölçüsüz olarak değerlendirilip 13 Haziran 1870 tarihli Kararnameyi uygulamayı reddeden Douai Mahkemesi’nin bir kararını Fransız Yargıtay’ı iptal ederek aynı anlamda görüşünü açıklamıştır.

Geçici durumun geçerliliği ile hukukî hükümet tarafından onaylanan kesin bir hukuksal geçerlilikten ayırdetmeden bu durum kuşkusuz mantıksal olarak daha doyurucudur. Hukuksal temeli olmayan fiilî bir hükümet işlemlerine hukuksal bir değer veremeyebilir; ancak en az zarar ve en fazla iyilik yapmak amacıyla daha sonraki yasal hükümet işlemleri onaylayarak adı geçen işlemlere bu niteliği verebilir. Fiilî bir hükümet gibi değerlendirilen Napoléon Hükümeti’nin işlemlerine karşı XVIII. Louis’in davranış tarzı bu yönde olmuştur.

1944 yılında geçiçi hükümet tarafından ka-bul edilen 9 Ağustos tarihli Ordonance Pétain’in bakanlığının oluşumundan bu yana karar altına alınan düzenlemelerin değerinin aydınlatıldığını açıklamıştır. Ancak adı geçen hükümetin varlığını devam ettirmesi yerinde gördüğü işlemlerin yalnızca açık bir şekilde değerlendirilmesinin yapılmasının yerine, Ordonance üç büyük kategori metni birbirinden ayırmıştır: Birinci grup açık bir şekilde hemen iptal edilenler; ikincisi üstü kapalı ve grçici bir süre için yürürlükte bulunması desteklenen ve üçüncü olarak ise açık bir şekilde değer kazanmış olan metinlerdir. Doğrudan doğruya iptal edilen metinler arasında yokluğun metinlerin geçmişteki ve geleçekteki etkilerine veya yalnızca değer kazanmış olanlarına yaygınlaştırılmasına göre alt ayırımlar yapılır. [15]

Yeni Hukukî Rejime Geçiş

Özü gereğince fiilî hükümet hiçbir zaman geçici nitelikli bir hükümetten başka bir şey olmamıştır. Genellikle fiilî hükümet “geçici hü-kümet” (gouvernement provisoire) olarak, resmî bir şekilde adlandırılır. Doğal olarak fiilî hükümet yasal bir rejime dönüşmeyi; hukuken tanınan bir durum ve sağlam bir temeli kendi kendine atfetmek için yoğun bir çaba sarfeder. Zira siyasal açıdan ne derece sağlam olursa olsun, rejim her zaman zora dayanan temellerini unutturmak zorundadır. Böylece rejim hiç bir zaman için bu hastalığından iyileşemeyecek bir duruma ulaşır.

Geçici hükümet genellikle kendi kendine örgütlenmesinin oluşumunun bir takım ilk izlerini verir ve kendisinin uygun olarak algıladığı bir takım işleyiş kurallarını açıklar. Ancak özellikle bu hükümet işlemini kurala bağlama, hükümetle ilgili kuruluşları oluşturarak değişimi güvence altına almanın yollarını aramaktadır. Bu alanda iki büyük yöntem mümkündür:

Uygulamaları örf ve âdetle onaylama: Bu durumda fiilî gücün doğrulama süresi ve onun yerini alan hukukî bir güce genellikle atfedilen an-lam sayesinde sözkonusu olmaz. Bu ise anayasal kuralların geleneksel oluşum yöntemidir.

Hükümet kurallarının yazılı olarak konulmuş olması: İster fiilî güç, kurucu gücü geliştirerek kendi kendine yükümlülük altına girsin, isterse fiilî iktidarın kendine özgü meşruiyet kavramına göre bu görevini tamamlamak için kurucu kuruluşların niteliklerine yer bıraksın, bu yazılı anayasa sistemidir.

Siyasal sistemde meydana gelen esaslı değişimler ve bunların sınıflandırılmasına ilişkin genel nitelikli açıklamalardan sonra, fiilî hükümetlerin meşruluğu ve hukukîliği ile ilgili M. Duverger’in yazmış olduğu makaleyi özetlemenin konumuz açısından yararlı olacağı kanaatindeyiz.

Bir hükümetin hukukîliği, kuruluşu esnasında mevcut olan yasal metinlerin düzenlemeleriyle veya daha öncelerden oluşmuş anayasa gelenekleriyle uyum içinde olmasına bağlıdır. Dolayısıyla bir hükümetin hukukî olması için, yürürlükteki (ister yazılı ister geleneksel) anayasa gereğince kurulmuş olması yeterlidir. Buna karşılık meşruiyet sorunu, meşruiyeti sağlamaya yönelik öteden beri varolan şartların gereklerini yerine getiremeyen bir hükümetle karşı karşıya olunması halinde ortaya çıkar.

Gerçekten de meşruiyet, yalnızca hukuka aykırılık alanına özgü bir kavram olarak belirebilir: Aksi takdirde, hukukîlik kavramı içinde eriyip gider. Hukukî olan bir hükümet her zaman, hatta tanımı gereğince de meşrudur. Buna karşılık bir fiilî hükümet şartlara göre meşru olabileceği gibi olmayabilir de. O halde, meş-ruiyet kavramının somutlaştırılmasının, fiilî hükü-met kavramının yalnızca kendi kendiyle olan iliş-kisine göre gerçekleştirilmesi yararlı olur. Bu-nunla beraber, eğer meşruiyet kavramı pozitif hukuk alanında değerlendirilirse; daha önce ileri sürülmüş olan iddialar ancak bir anlam kazanır. Oysa ki, doğal hukukta bu kelime başka bir anla-ma sahiptir. Bundan dolayı, hukukî bir hükümetin her zaman meşru olamayabileceği net bir biçimde anlaşılabilir. İşte her şeyden önce bu açıklamalar doğal hukuktaki meşruiyet ile pozitif hukuktaki meşruiyet kavramlarının farklılaşmasını ortaya çıkarır.

1. Doğal Hukukta Meşruiyet

Meşruiyet kavramından bahsedenlerin büyük bir çoğunluğu, doğal hukuk alanından daha ziyade pozitif hukuktaki meşruiyetten söz eden grup içinde yer almaktadırlar. O halde meşruiyet ile hukukîlik kavramlarının farklılığı yeni bir anlam kazanmış olmaktadır. Buna karşılık, hukuksal bir işlemin [16] veya bir hükümetin hukukîliği pozitif hukuka uygunluğundan kaynaklanır. Bunların meşruiyeti ise doğal hukuka uygunlukları ile tanımlanır. Littré Sözlüğü meşru olanla hukukî olan arasındaki farklılığı tanımlarken, eksiksiz bir şekilde bu öğretiyi açıklamaktadır: “Kanuna uygun olan hukukîdir. Hakkaniyete uygun olan meşrudur. Kanunu ihlâl eden bir fiil hiç bir zaman hukukî olamaz, ancak şartlar gereğince meşru olabilir.”

Bu açıklamalardan dolayı meşruiyet ve hukukîlik birbirinden tamamen bağımsız iki kavram haline dönüşür. Hukukî olan bir hükümet, doğal hukukun hükümlerini ihlâl ettiği oranda tamamen meşru olmaktan çıkabilir. Orta Çağ’ın teolojisyenlerinin tiranî olarak adlandırdığı ve Fransız devrimci anayasalarının ise “baskı” başlığı altında belirttiği, işte bu varsayımdır. Bu varsayım hukuk felsefesinin ve sosyal hayatın en önemli ve en zor sorunlarından birini ortaya koyar: Belirtilen bu husus, hukukî usulleri adâlete aykırı işlemlerde bulunmak için kullanan yöneticilere itaati reddetmeyi ifade eden “zulme karşı direnme hakkı” [17] dır.

Bu durumun aksine bir devrimi izleyerek, kendisi tarafından yıkılmış olan bir hukuksal düzenin kalıntıları üzerine kurulan fiilî bir hükümet hukuka aykırılığına rağmen, şayet doğal hukukun ilkelerine uyuyor ise, meşru olabilir. Bu anlayış içinde, fiilî hükümetlerin meşruluk sorununun çözümü netice olarak en azından öğreti plânında çok basit bir hal alır; buna karşılık uygulama alanında ise, hükümetlerin meşruluğunun kıstası olmaya yarayacak olan doğal hukukun ilkelerinin tanımlanması sorunu varlığını sürdürmeye devam edecektir. Zorunlu olarak tanımlamanın sunmuş olduğu geniş anlamdaki subjektif niteliğinden dolayı; sözkonusu olan bu tanımlama işlemi, aşılması mümkün olmayan engellerle karşılaşır. İnanç boyutunda doğal hukukun şahsî kavramlarının bu farklılıklarına ilişkin ortak unsurların bulunduğundan da hiç kuşku yoktur. Ancak tecrübe, tartışılmaz ve aksi ispat edilemez bir şekilde zorlukları kaleme alabilecek bir otoritenin olmamasından dolayı, bu engelleri ortadan kaldırmanın zorluklarını ispatlamıştır. Gerçekten de herkes kendi bireysel tercihlerine göre, doğal hukuku anlamakta hür olarak kalmaya devam eder. Bundan da şu çıkmaktadır ki; hükümetlerin meşruiyetinden birey ne anlamışsa, bu hususu anlamış olduğu doğrultuda değerlendirmek-tedir. Yalnızca metafizik bir anlayışa katılmak, bu subjekliftikten kurtulmaya yardımcı olabilir. Sözkonusu olan her durumda, doğal hukukta yönetenlerin meşruiyetinin bilimsel ve objektif bir teorisinin hazırlanması bazen subjektif, bazen de metafizik bir kavramın sözkonusu olmasından dolayı mümkün olamamaktadır.

2. Pozitif Hukukta Meşruiyet

Her fiilî hükümet yapmış olduğu mevcut işleminin temeli olarak değerlendirdiği bir çok hukuksal ilkeyi, belirli bir hukuk felsefesini daha sonraları hazırlanacak olan bir anayasa tarafından rejimin düzenliliğinin temellerini oluşturmak için ilân eder. Pozitif bir programa dönüştürülmüş olan bu ilkeler ve felsefe sadece siyasal bir öneme sahip değildir. Bunların sahip oldukları kesin nitelikli hukuksal değerin ayrıca sık sık etkisinin azaltılmasına ilişkin bir eğilim de vardır. Gerçekten de, birçok teorisyen fiilî hükümetin hukuksal hükümete dönüşmesini sağlayabilmek için, kurucu organı işlemlerinde tamamen hür ve özellikle hazırlamakla yükümlü olduğu anayasanın içeriğini hangi şekilde olursa olsun belirleyebilmeye yetkili kılınmış gibi değerlendirebilme eğilimi içinde görülmektedir. Gerçekte, pratik nitelikli değerlendirmeler kesinlikle kurucu gücün bu anlamdaki yetkisini sınırlandırmayla sonuçlanacaktır. Ancak, hukuksal alanda yeni bir anayasayı çalışır duruma getirecek fiilî bir hükümet tarafından görevlendirilen organ ne sözkonusu bu fiilî hükümetin her hangi bir işlemi ile ne de özellik arzeden bir şeyle bağlı olacaktır. [18]

Konumuzla ilgili olarak sonuncu olarak be-lirtilmesi gereken husus, bazı Orta Amerika ül-kelerinde önerilen öğretidir. Bu öğretiye göre; devletler ihtilâlleri izleyen siyasal sistemlerin yıkılmış olması halinde bu türdeki bütün hükü-metleri tanımamak yükümlülüğü altındadır. Çünkü böyle bir hükümet serbest bir biçimde seçimlere katılabilme imkânının olmaması duru-mundan dolayı; iç hukuk açısından meşrui-yetlerini sağlayabilme yönünde ağırlıklı bir çaba göstermeyebilir. [19]

C) Meşruiyet Kavramının Uluslararası Hukuktaki Yansıması: “Hükümetlerin Tanınması” [20]

Uluslararası hukukta, devletin kendi sınırları içerisinde yönetici otoritenin uygulama tarzlarında olduğu gibi adı geçen otoritenin meşruiyetinin şekillerindeki değişmelerden dolayı, yani devletin hükümet modellerinde ya da şekillerindeki değişimler, bu hukukun konusunda bir yeniliğe varacak ölçüde sonuç doğurmaz. [21] Çünkü hükümetler devletlerin hayatlarında anayasal kurallara uygun olarak ya da anayasal sürece saygı göstermeksizin birbirlerinin yerini alırlar. Üçüncü devletler normal olarak bu değişimler sırasında yeni bir tavır takınmazlar. Zira aksinin kabulü “devletlerin iç işlerine müdahale etmemeye ilişkin ilkenin” ihlâli anlamına gelir. [22] Ayrıca bu durum devletlerin anayasal özerklikleri ve uluslararası hukukun ulusal siyasal oluşumlardan farklı olmasının doğal sonucudur. [23] Kısacası, devletler yeni şartlardan dolayı eskiden olduğu gibi -diplomatik ilişkilerin kesilme, yaklaşma veya azalma anlamına geleçek şekilde değişim içinde bulunuyor olsa bile- yeni hükümetle olan ilişkilerini sürdüreceklerdir. [24]

Bir başka ifade ile kural olarak anayasal değişimler, devletin uluslararası kişiliği üzerinde Bynkershoëck tarafından belirtilmiş olan “Forma regiminis mutata, non mutatur populus ipse” devletin sürekliliği ilkesi gereğince etki yapmamaktadır. Uluslararası hukukun temel ilkelerinden biri olarak bu ilke; öğreti, uygulama (18 Ocak 1831 tarihli Londra Protokolü; 1649 ve 1688 İngiliz Devrimleri ve XVIII. ve XIX. y.y.’lardaki Fransız Devrimlerinde olduğu gibi) ve uluslararası jürispurudans (örneğin Sürekli Hakem Divân’ının -Cours permanent d’arbitrage- Fransa ile Peru arasındaki ihtilaf dolayısıyla vermiş olduğu 11 Ekim 1921 tarihli karar) tarafından kabul edilmiştir. İlkenin kesinlik kazanan mantıksal sonucu üçüncü devletlerin bu şekilde ortaya çıkmış olan fiilî bir hükümetin temsilcilerini, hukukî bir devletin temsilcileri gibi değerlendirmek zorunda olmasıdır. [25]

Uluslararası ilişkilerde hükümetlerin tanınması konusundaki yaygın uygulama, iç hukuktaki siyasal rejimlere ilişkin sorunlarda, bir devletin iç işlerine hiç bir şekilde karışmamayı güvence altına almaya ilişkin eğilimi güçlendirmeye yöneliktir. Bundan dolayıdır ki; hükümetin tanınması olgusu, tanımayı yapan devletin takdirine bırakılmış bağımsız bir işlem gibi değerlendirilir. Bir başka ifade ile, devlet yeni hükümeti tanıma zorunluluğu altında değildir. Tanıma işlemi tamamen siyasal nitelikli bir işlemdir. Hiç kuşkusuz belirtmede yarar olan bir hususda; hükümetlerin tanınması için meşruiyet kıstaslarını belirleme girişimlerinin geçmişte varoldukları noktasıdır. Bir meşruiyet kıstası üzerine kurulmuş olan bu öğretiler arasında Fransız Devrimi’nin kaynaklarını ve sebeplerini tamamen ortadan kaldırmayı amaçlayan ünlü Kutsal İttifak (Saint-Alliance) politikası da vardır (Troppau Kongresi: 19 Kasım 1820 tarihli Protokol). Burada mutlak monarşi ilkesinin savunulması adına işlemlerinde olduğu gibi anlamlarında da; bütün liberal ve devrimci ideolojileri yasaklayan Fransa’nın da katıldığı Avusturya, Rusya ve Purusya arasındaki bir koalisyon sözkonusu idi. [26]

Özetle yeni hükümetin, ülkenin içerisinde kesin bir şekilde kurulmadığı, iktidar hakkında muhalif siyasal partilerin tartışma içinde bulundukları mücadelenin devam ettiği sürece; tanıma işlemi devletin iç işlerine gerçek bir müdahale olacağından dolayı yapılmaması gerekir. Aksi bir durumda yani, yeni hükümetin vatandaşların çoğunluğunca kabul edilmiş ve içeride düzenin sürekliliği kesin olarak yeterince güvence altına alınmış ise, adı geçen yeni hükümetin diğer devletler tarafından tanınması gerekir. Bu anlamdaki bir reddetme olayı düşmanca bir davranış olarak algılanabilir ve savaş sebebi sayılabilir. Fransa ve müttefikleri uzunca bir süre yukarıdaki sebepten dolayı ülkenin tamamında gerçek bir otorite tesis edememiş olarak değerlendirmesini yaptıkları Trowsky ve Lenin’in Bolşevik Hükümetlerini tanımakta tereddüt etmişlerdir. [27] Ancak İngiltere, Fransa ve İtalya hukukî -de jure- olarak Sovyet Hükümeti’ni 1924 yılında tanımışlardır. [28]

Hükümetlerin tanınması sorunu uluslara-rası hukukta altmışlı yıllardan itibaren pozitif bir niteliğe sahip olarak yer alan halkın kendi siyasal rejimini belirleme hakkı (droit des peuples à disposer d’eux mêmes veya droit à l’autodéter-mination) ile de ilişkisi vardır. Halkkın kendi geleçeğini doğrudan doğruya belirleyebilmesi ilkesi, Fransız İhtilâli’nin siyasal anlamdaki temel düzenleme konularından birini oluşturmuştu. Bu kavram XIX. y.y.da Avrupa milletlerinin oluşu-munda milliyetçilik ilkesini içererek önemli bir rol oynamıştır. Bununla birlikte aynı dönemde 28 Şubat 1855 tarihinde Berlin Genel Kararı sömürgeciliği hukuksal bir metinle yasallaştırmış ve halkın kendi geleçeğini doğrudan doğruya belirleme ilkesinin evrensel bir içeriğe ulaşmasını ve uluslararası hukukun evrensel ilkeleri arasına katılmasını engellemiştir. Ancak I. Dünya Sava-şı’nın sonunda Wilson’un 14 ilkesinin bir ilkesi sömürgeciliği reddetmekte ve halkın kendi gele-ceğine bizzat karar verebilme ilkesini belirtmiştir. Sömürgeci güçlerin eseri olan Milletler Cemiyeti bu ilkeyi doğal olarak benimsememiştir. Buna karşılık Birleşmiş Milletler Şartı’nın 2. maddesi: “milletler arasında devletlerin eşitliği ve halkların kendi istikballerine karar verme hakkı ilkesine saygıya dayanan dostça ilişkilerin geliştirilmesini” bu örgütün amaçları arasında saymıştır. Aynı husus Şart’ın 55. maddesinde de yer almıştır. [29]

Sonuç olarak bu ilkenin uygulaması sömürge imparatorluklarına son vererek dünyanın siyasal haritasında köklü değişmelere yapmıştır. Ancak bu durum sömürgecilik mirasında üçüncü dünya ülkelerinin en az itiraz ettikleri bir unsur olan egemen devlet üzerine kurulan uluslararası yapıyı tekrar gündeme getirmiştir. Adı geçen bu ilkeden daha fazla bir şekilde egemenlik uluslararası hukuk düzeninin temel taşı gibi sömürgeçilikten kurtulmadan (décolonisation) çıkarak belirmiştir. [30]

Son zamanlarda yeni dünya düzeni içinde uluslararası ilişkilerde pozitif olarak devrim oluşturabilme niteliğini haiz demokratik meşruiyet ilkesinin ortaya çıkması, büyük çaplı bir sorunu oluşturmuştur. Halkın kendi geleceğine karar verme hakkına ilişkin ilke böylece değişime uğramış ve yeni perspektiflerin açılmasına neden olmuştur.

Siyasal iktidarlarda meydana gelen köklü değişimler konusunda Amerikalı hukukcular tarafından önerilmiş olan öğretiye -anayasal meşruiyet öğretisi; la doctrine de la légitimité constitutionnalité- göre; devletler ihtilâlleri izleyen siyasal sistemlerin yıkılmış olması halinde; bu türdeki bütün hükümetleri (yâni fiilî hükümetleri) tanımamak yükümlülüğü altındadır. Çünkü böyle bir hükümet, antlaşmaların veya uluslararası hukukun ilkelerine uygun davranıyor olma imkânına sahip değildir. Dolayısıyla uluslararası hukuk açısından meşruiyetini sağlayabilme yönünde kendi açısından ağırlıklı bir çaba göstermeyebilir. [31]

Dolayısıyla hükümetin tanınması şartları tek bir şarta indirgenmiş olur: Bu da fiilî hükümetin yeterince sürekli, sağlam ve etkili bir otorite uygulaması zorunluluğudur. Sözkonusu husus, Vattel tarafından ifade edilmiş olan de facto olma ilkesidir. İşte ancak bu süreklilik ve etkinliğin içerisinde, üçüncü ülkelerin iktidar değerlendirmesi uygulama alanı bulur. Böyle bir halde hükümetin meşru olup olmadığı, halk tarafından onaylanmış olup olmaması ve uluslararası hukuk açısından kendisine yüklenilmiş olan görevleri yerine getip getirmemiş olduğunu aramak gerekli olmaz. Bu işlemin yapılması halinde üçüncü ülkeler bir ulus-lararası hukuk sucu işlemiş olurlar. Zira ulus-lararası hukuk meşru olan ile meşru olmayan hükümet arasındaki bütün farklılıkları bilmeme-ktedir. Netice itibariyle hükümetin tanınması yal-nızca ortaya çıkan değişikliği doğrulanması ve uluslararası ilişkilerdeki en üstün organın kim olduğunu belirlemedir. Hükümetin tanınması ko-nusunda bu tür bir öğreti genel olarak kabul edilmiştir. Yukarıda belirtildiği gibi bununla bir-likte; yerel çaplı uluslararası hukukun, daha farklı nitelikteki bir takım kuralları kabul etmiş oldu-ğuna işaret etmek zorunludur. Bu ise Amerikan öğretisinin açığa vurulmuş olması halidir. Bu öğreti XIX. y.y.’daki öğretiye uygun olarak, asıl öğretiden bağımsızlık savaşı sırasında ayrılmıştır.

ABD’nin dönemin Dışişleri Bakanı Seward anayasal bütün değişikliklerin halkı katılımına özgülenmiş olması zorunluluğunu açıklamıştır. Bunun olmaması halinde yabancı devletler adı geçen hükümeti tanımazlar. Bu öğreti “Cumhuriyetçi Meşruiyet” -légitime républicaine- olarak adlandırılmaktadır. Seward bu öğretiyi Bolivya, Peru, Meksika ve Vene-zuella’ya karşı uygulamıştır. XX. y.y.’da Cumhuriyetçi meşruiyet öğretisi Wilson tarafın-dan tekrar uygulamaya konulmuştur. Başkan, bütün ihtilâlci Latin Amerikan hükümetlerine Washington hükümetinin sempati ile bakmadığını açıklamıştır ve bu tür hükümetler ABD tarafından tanınmayacaktır. 1913 yılında iç savaş esnasında kötü bir diktatörlük rejimi yaşamış olan Meksika’da Başkan Huerla iktidarı ele geçirmeyi başardı, ancak Wilson bu hükümeti tanımadı. Aynı şekilde Kosta Rico’da 1917 yılında anayasal hükümeti yıkarak iktidarı ele geçiren General Tinoco’nun Hükümeti de tanınmadı.

ABD böylece yabancı devletlerin hükü-metlerini bu öğretinin çatısı altında iyi bir tarzda yorumlanmış olan Monroë Öğretisiyle işbirliği içine sokarak nitelendirebilme hakkına sahip olduğunu ileri sürmüştür ve Latin Amerikan ülkelerinde geniş çapta müdaheleci bir siyaset uygulamıştır. Başkan Wilson bu öğretiyi sadece Latin Amerika ülkelerine uygulamakla yetinme-miş aynı zamanda Sovyetlere karşı da uygulamış ve illegal olarak nitelendirdiği Sovyet Hükü-meti’ni tanımamıştır. Wilson’dan sonra sırasıyla Cumhuriyetçi Başkan olan Harding, Coolidge et Hoover, Wilson’un tanımama ve müdaheleçilik siyasetini izlemişlerdir. Buna karşılık Başkan Franklin, Roosevelt Jefferson, Jackson ve Webster’in geleneğine ve Monroë Öğretisi’nin en iyi yorumlarından birine geri dönmüş gibi görünmektedir. Adı geçen Başkan M. Hoover’in tanımayı sistematik olarak reddettiği Salvator Hükümeti’ni ve ayrıca Sovyetleri hukukî -de jure- olarak tanımıştır. [32]

Benzer bir tavır Fransa tarafından da ortaya konmuştur. Konuyla ilgili Fransız Öğretisi dönemin Başbakanlık Müsteşarı Jean de Brogile tarafından Meclis önünde 15 Ekim 1965 tarihinde aşağıdaki şekilde açıklanmıştır: “Tanıma konusunda diğer hükümetler gibi Fransız Hükümeti de yeni hükümeti tanımak zorunda olmadığı değerlendirmesini yapmıştır ... Bu davranış tarzı bir yandan, bir devlet olmanın uluslararası şartı hakkında etki yapmaksızın, iç işlerine ilişkin değişimlerinin istediği devletin sürekliliği ilkesine; diğer yandan ise daha önceden yapılmış olan tanıma noktasına dayanmaktadır.”

Bu tutumun gerçekten de geleneksel oldu-ğu söylenemez. Zira 1939 yılında Paris Hükümeti İspanya’daki General Franco’nun Askeri Cunta-sını hukukî (de jure) olarak tanımak zorunda olduğuna inanıyordu. O ana kadarki fransız uygulamasının, Başbakanlık Müsteşarı Jean de Brogile’nin belirtmiş olduğu ilkenin dışında olduğu görülmektedir. Üstelik Geçici Hükümet’in Dışişleri Bakanı Lamartin’in imzaladığı 5 Mart 1848 yılında yayınlanmış olan genelge; tanımaya ilişkin bütün resmî inancı farklı kılabilecek niteliktedir. Şöyle ki, bu genelgeye göre: “Fransa Cumhuriyeti var olmak için tanınmaya ihtiyacı yoktur. Fransa ancak bu niteliğini soracağı büyük halkının iradesine göre vardır.”

Gerçekten de, birbirinden farklı ortamlar içinde Fransız Hükümeti’nin gerçekciliği, yeni bir rejim ile diplomatik ilişkilerin desteklenmesine saygı göstermeye bağlı kılınması ve yeni yöneticilerin asgarî bir demokratik olması tasasına benzemektedir: Konuya ilişkin tepki genel nitekte olup, bir demokratik meşruiyetin kurulmasına ilişkin eski bir özlemin açıklamasıdır.

15 Mart 1907 tarihinde dönemin Ekvator Dışişleri Bakanı Dr. Tobar tarafından ilk kez demokratik meşruiyet öğretisi (tanımamaya ilişkin Amerikan öğretisinin biraz hafifletilmiş bir tarzı) Latin Amerika’nın her köşesinde o dönemde patlak vermiş olan iç savaşları engellemek maksadıyla açıklanmıştır. Şöyle ki; anayasaya karşı bir gücün darbesi sonucunda oluşan fiilî hükümetler, özgür biçimde halkın seçmiş olduğu temsilcilerin onayınını alıp meşrulaşıncaya kadar tanınmayacaktır. Tobar uluslararası hukuk öğretisinde kendi adıyla anılacak olan görüşünü 15 Mart 1907 tarihli Barselona’da yazmış olduğu bir mektupta aşağıdaki cümlelerele ifade etmişti: “İyi bir ün ve saygınlıkları, yoksa insanî ve uyuşmazlıklara ilişkin diğer değerlendirmeler için değil, Amerikan Cumhuriyetleri, Amerika kıtasındaki iç uyuşmazlıklara dolaylı bir şekilde müdahale etmek zorundadır. Bu müdahale en azından Anayasaya karşı devrimlerden sonra ortaya çıkmış olan fiilî hükümetleri tanımayı reddetmeye ilişkin olabilir”. Tobar’ın öğretisi Kosta Rico, Guatemala, Nikaragua, Honduras ve El Salvador arasında imzalanmış olan 20 Aralık 1907 tarihli Orta Amerika Barış Antlaşması’nı etkilemiştir. Bu Antlaşmanın 1. maddesi şu şekilde kaleme alınmıştı: “Antlaşmanın tarafı yüksek âkid devletlerinin hükümetleri, anayasada öngörülen şekle uygun olarak serbest seçimlerin yapılmasıyla halkını temsil edinceye kadar, tanınmış olan bir hükümete karşı bir devrim veya hükümet darbesini izleyerek beş âkid devletin herhangi birinde iktidara gelen hiçbir hükümeti tanımıyacakdır”. [33] Özellikle bu öğreti Mobil konuşmasında 11 Mart 1913 tarihinde Başkan Wilson tarafından aşağıdaki ifade ile benimsenmiştir: “Âdil hükümet her zaman yönetilenlerin onaylamalarına dayanır ... Kardeş cumhuriyetlerle olan ilişkilerimizin temelini bu ilkeler yapmak için bizler gayret sarfetmekteyiz.” Daha sonra Wilson öğretisi, Dışişleri Bakanı Stimson [34] tarafından 6 Şubat 1931 tarihinde vazgeçilinceye kadar, askerî veya devrimci Latin Amerika’nın on rejimine karşı uygulanacaktır. Bununla birlikte 1943-1945 yılları arasında Uruguay, 1959 yılından 1968 yılına kadar Venezuella’da Başkan Bétancourt tarafından aynı kıstas tekrar uygulanma alanı bulacaktır. Adı geçen kıstas aynı şekilde Kenedi Yönetiminde; ABD’nin Latin Amerika Ülkeleri ile olan ilişkilerinde tekrar ortaya çıkmaktan son anda kurtulmuştur. Ancak sonuç olarak Müttefiklerin ilerlemesi için ortadan kalkmıştır.

Sözkonusu olan öğreti oldukca ilgi çekici bir niteliğe sahiptir, zira uluslararası toplumun demokratik bir hükümet idealini tasarlamaktadır. Buna karşılık meşruiyete ilişkin bu girişim ulus-lararası yapının bugünkü durumuna uygun düşme-mektedir. Değişik öğelerden oluşan toplumumuz-da tanıma işlemi, devletler arasındaki karşıtlıkları aşmak zorunluluğunu açığa vurmaktadır. Aksi olarak dışarda meşruiyetin herhangi bir ilkesinin üst üste gelmesi egemenlige karşı bir zarar verme gibi ancak kendini hissettirebilecektir. Bir diğer nokta da; demokratik meşruiyet taraftarlarının tanımanın gerçek anlamını ihmal ediyormuş gibi görünüyor olmasıdır. Çünkü burada bir durumun varlığını tesbit eden açıklayıcı bir işlem -yoksa bu durumu yaratıcı değil- sözkonusudur.

Realpolitik’in öncüleri meşruiyet kıstasına, tanıma işleminin sebep olacağı etkileri nokta-sından karşı çıkmaktadırlar. Yeni hükümetlerin etkinliği gerçekleşirse bir tanıma ödevi oluşur ve otomotik olarak tanıma gerçekleşir. Bir başka deyişle rejimler varoldukları için, yoksa sempatik olduklarından dolayı değil, tanınacaklardır. [35]

Bilindiği gibi bir devrimi izleyerek veya böyle bir durum sözkonusu olmadan, bir önceki hükümetin yerini almış olan bir hükümetin tanınması olayında; yeni hükümetin oluşmasından önce tanımı gereğince devlet mevcuttur. Gerçekte burada açıklanmak istenen nokta, sözkonusu hal-kın ve ülkenin üzerinde etkinliğe ilişkin değer-lendirme ve muhtemelen yeni hükümet tarafından uygulanan denetimin meşruiyetidir. Tanımayı yapacak olan ülkelerin başka bir devletin iç işlerine karışmaması hususundaki ilkeye en uygun olan davranış tarzı, tanınacak olan devletin güçlerinin yalnızca etkili olmalarına ilişkin gereklilik konusuna bağlı kılmasından ibarettir. [36]

Demokratik meşruiyet öğretisi gibi etkinlik öğretisi de Latin Amerikan kökenlidir. 21 Eylül 1930 tarihinde Meksika Dışişleri Bakanı Estra-da’nın konuya ilişkin görüşü şöyledir: “Meksika bir tanıma işlemi konusunda açıklama yapma-yacaktır. Gerçekten de, Meksika’nın bu durumu diğer ülkelerin egemenlik haklarına zarara ver-menin haricinde, diğer hükümetlerin şu veya bu anlamdaki değerlendirmelerinin konusu olabile-cek, sözkonusu ülkelerinin iç işlerine yapılan ay-kırı bir davranış olarak değerlendirmektedir.” Günümüzde Fransa üstü kapalı olarak; İngiltere i-se daha pragmatik bir tarzda Estrada’nın öğre-tisine katılmaktadır. 25 Eylül 1969 tarihli kara-rında görüldüğü gibi ABD Senatosu, Washington Hükümeti’nin aynı özlemi paylaştığını görmeyi arzulamakta idi. [37] Bu öğreti hükümetin açıkca tanınması yerinde olmaz anlamındaki en az değerlendirmenin yapıldığı yorumlanmasında dahi genel bir kabul bulmamıştır. [38]

Evrensel boyuttaki örgütlerde temsilçi gönderme ve bu örgütlere kabul edilmeye ilişkin normal kıstasın aynı zamanda etkili olması da gerekir. Birleşmiş Milletler Şart’ı (madde 4/1) örgüte kabul edilmeye ilişkin hiçbir demokratik meşruiyet kıstası empoze etmemektedir. Birleşmiş Milletler’in kurulmasının hemen akabindeki İspanya’nın bu örgüte katılması durumu bu hususa örnek teşkil etmektedir. Birleşmiş Milletler’in Genel Kurulu’nun Franco Rejimi’ni izole etme girişiminden sonra (12 Aralık 1946 tarihli 39 (1) numaralı karar), sonuç olarak bu polikasından vazgeçmiştir (4 Kasım 1950 tarihli 386 (V) nolu karar). Ayrıca İspanya’ya karşı uygulanan geçici nitelikli bu boykotun sebebini, II. Dünya Savaşı sırasında ve önceki dönemde varolan aynı amaçlı örgütün temel ülkeleri ile sınırları ne olursa olsun, ittifak içinde bulunma amacında olduğu kadar, daha az nitelikli olan amacında da aramak gerekir. Kore’nin tek meşru hükümetini Kuzey Kore Hükümeti (Kore Cumhuriyeti) nitelendirmesini yapan Birleşmiş Milletlerin Genel Kurulu’nun 12 Aralık 1948 tarihli 195 (III) tarihli kararı, Genel Kurul tarafından bir dönemde antikomunist politikalar aracılığıyla kabul edilip daha sonra terkedilen bir istisna olarak değerlendirilmesi zorunludur. Çin (1949-1971) ve Kamboçya’ya (1979-1990) karşı uygulanmış olan çok iyi bilinen örnekler ayrık tutulacak olursa; hükümetlerin temsili konusunda Birleşmiş Milletler’in organlarının geleneksel politikası, etkili hükümetlerin yetkilerini tanımak yönünde olmuştur. Güney Afrika’ya karşı uygulanmış olan olumsuz tavır ırkçı ayrılıkcı rejim niteliği (le caractère raciste du régime d’apartheid) ve bu durumun hukuksal olmayan sonucuyla açıklanmaktadır.

Konu bölgesel plâna oturtulacak olursa; üye devletler arasındaki sıkı olan dayanışmanın bu tür örgütlerin üyesi niteliğini kazanma, bu niteliğini devam ettirebilme gibi belirli bazı alanlardaki şartlar için aralarında birtakım meşruiyete ilişkin ilkelerin oluşturulmasına imkân tanıdığını söyleyebiliriz (Avrupa Konseyi’ne üye olabilmek için Parlamenter demokratik rejimi benimsemiş olma, Amerikan Devletleri Örgütü’ne katılmak için antikomunist bir meşruiyeti haiz olmak ve Doğu Avrupa’nın Varşova Paktı’na üye olabilme çerçevesinde, enternasyonalist proletarya kavramını benimsemiş olma gibi...). Bölgesel nitelikte uluslararası bir örgüt, bir ideolojik topluluk niteliğini kazanabilir en son nokta olarak kendi topluluğuna yabancılaşmış olan bir üyesine karşı kısmî nitelikli müeyyidelerde -Avrupa Kon-seyi’nin Yunan Askerî Cuntası ve Türkiye’nin askerî müdahalelerin yapıldığı dönemlerde olduğu gibi- bulunabilir. Benzer olaylar Guetemala, Küba ve Saint-Dominique olaylarında Amerikan Dev-letleri Örgütü’nün bünyesinde, Macaristan, Çe-koslavakya ve Polonya olaylarında Varşova Paktı’nda yaşanmıştır. Bu bölgesel nitelikli meş-ruiyet ilkeleri bununla birlikte, sınırlarını halkın kendi kendi geleçeği hakkında karar verebilmesi, devletlerin iç işlerine karışılmaması ve güce başvurmanın yasaklanmasına ilişkin Birleşmiş Milletler’in emredici nitelikli ilkelerinde bulmak-tadır. Bölgesel nitelikli uluslararası bir örgüt karşıt nitelikli araçlar yardımıyla üyelerinden birini siyasal, sosyal va ekonomik sistemini seçe-bilmesini engelleyemezler. Etkinlik ilkesinin büyük başarı kazanmış olan bu açıklaması Birleşmiş Milletler’de temsil edilen geniş çaplı yelpaze ile siyasal, ekonomik ve sosyal rejimlerin farklılığı olgusunda kendisini bulmaktadır. [39]

Hükümetin tanınmasını belirleyen siyasal sebeplerin önemi, uygulamanın oldukça farklı olmasını açıklamaktadır. Bu durum konuyla ilgili bir gelenek ilkesinin varlığından bahsetmeyi engellemektedir. Afrika Birliği Teşkilatı üyele-rinin belirli bir oranı tarafından Filistin Cum-huriyeti’nin tanınması örneğinde olduğu gibi; geniş bir etkinliği olmayan birtakım hükümetler oldukca fazla sayıdaki devletler tarafından uzunca bir süre içinde tanınmıştır. Bunun aksine, Pekin Hükümeti’nin tanınması olayında ise uluslararası toplulukta etkinliği olan Batılı Devletler aşağı yukarı elli yıllık bir süre boyunca, Çin’in meşru tek hükümeti olarak ancak Tayvan Adası’nda etkinliği olan Milliyetci Çin olduğu varsayımına dayandırılan tutumularını sürdürmeyi tercih et-mişlerdir. Devletlerin birbirleriyle olan ilişkilerini diğer devletlerin bir devletin hükümetini tanınmamasıyla engellediği ölçüde, hükümetin tanınmasının etkileri belirleyici olmaktadır. Bununla birlikte bazı devletlerin mahkemelerinin diğer bir devlete karşı zorunlu olarak kendi devletlerinin davranış tarzıyla bağlı olmadığı değerlendirmesini yaptığı ve etkili olmaya ilişkin şartın yerine getirilip getirilmediğine doğrudan doğruya karar verdikleri görülmektedir. [40]

Görüldüğü gibi hükümetlerin tanınması sorunu, iki varsayım halinde ortaya çıkmaktadır. Birinci durum etkin olma durumundan kaynak-lanmaktadır. Eski hükümetlerin iktidarın ya da ülkenin bir kısmını elinde bulunduruyor olmaları örneğinde olduğu gibi; eğer yeni yöneticiler iktidarın etkinliğine sahip değiller ise devletim meşru biçimde temsilcisi olduğu iddiasında bulunan iki hükümetin adı geçen ülke içinde varolduğu kuşkuya yer verilmeksizin söylenebile-cektir. Belirtilen bu varsayım Türk siyasal hayatında Ulusal Bağımsızlık Savaşımızın hemen başlarında Ankara ve İstanbul Hükümetleri’nin Türkiye’nin meşru temsilcileri olduğu iddialarıyla o dönemde yapılmakta olan uluslararası görüş-melere katılma ve antlaşmaların imzalanması sırasında yaşanmıştır. Üçüncü devletler böyle bir varsayımın gerçekleşmiş olması halinde ya illegal olarak bertaraf edilmiş olan (ve muhtemelen yabancı bir ülkeye kaçan “sürgündeki hükümet” uygulaması) meşru hükümetleri desteklerler ya da desteklerini yeni hükemetlerin lehinde kullanırlar. Bazen de devletler “bekle-gör politikasını” izlemekle de yetinebilirler.

Yeni bir rejime verilmiş olan akla uygun bir inanca sahip olunabilinmesi ve bir halka kendi geleçeği hakkında karar verebilme yetkisinin tanınmış olduğu anda, iç işlerine karışmanın yasaklanması ilkesi tarafından etkili olma ilkesinin doğrulanması ancak tam manasıyla inandırıcı olabilir. Ancak aksi taktirde bu durum isyancıların halkın anayasal bir çoğunluğu tarafından desteklenen yasal bir hükümeti devirmekle kalmayıp, bütün ülkede kanlı bir baskı kurup demokratik bütün kuruluşlarla siyasal partileri ve örgütleri ortadan kaldırmış olmaları halinde, gerçektende iç işlerine karışmama ilkesi uygulanmalı ve bu tür hükümetlerle diplomatik ilişkilere devam edilmeli midir? Birleşmiş Milletler’in 2625 (XXV) numaralı Deklarasyonu aşağıdaki hükmü öngörmektedir: “eşit haklara sahip olma ile halkların kendi kendilerini yönetmesine ilişkin yukarıda belirtilen ilkelerine uygun olarak davranan ve böylece ırk, inanç veya renk ayırımı yapmaksızın ülke üzerindeki halkın tamamının temsilcisi bir hükümete dayanan bağımsız ve egemen bütün devletlere karşı” müdahalede bulunma yasaklanmıştır. [41] Bu konuda belirtilmesi gereken bir diğer husus da bölgesel nitelikli uluslararası örgütlerin hukuksal metinlerinde serbest âdil, çoğulcu nitelikli seçimlerin yapılması gibi bir takım demokratik meşruiyete ilişkin kıstaslar öngörülmektedir. [42]

İkinci varsayım ise üçüncü ülkeler çıkarlarının tehlikeye düşürecek tarzda hükümetlerin yönlendirilmesinde köklü bir değişimden doğar. Bu durum yukarda belirtilen Çin örneğinde bir kısım Batılı Ülkeler’in adı geçen tavrı yönünde olabileceği gibi; Sovyetler Birliği ve bu ülkenin o dönemdeki uydusu olan devletlerinin hemen yeni hükümeti tanıması şeklinde de kendini gösterebilir. Birleşmiş Milletler Örgütü etkin olma varsayımının aksine bir tavır sergileyerek Ekim 1971 tarihine kadar, Çin’in eski temsilcilerinin yönünde seçimini kullanmıştır. Rejimin özünde köklü değişimlerin olmadığı varsayımların büyük bir kısmında, iktidarı ele geçirmek için yeni yöneticiler kuvvete başvurmuş olsalar bile (örneğin askerî müdahale) bu durum tamamen iç işlerle ilgili bir durum olarak değerlendirilmektedir. Sonuç olarak devletlerin büyük bir çoğunluğu hükümetlerin tanınmasına ilişkin uygulama yerine, devletin sürekliliğine ilişkin kurallar gereğince davranmayı tercih etmektedirler. [43]

Uluslararası hukukta siyasal sistemde meydana gelen değişikliiklerin kabul edile-bilirliğinin sınırları: Günümüzde tanık olduğu-muz siyasal sistemlerde ortaya çıkan değişiklikler, bir meşruiyet ilkesinin uluslararası hukuksal düzende belirebilecek olan sonuçları, uluslararası hukukla ilgilenenleri bu konuda düşünmeye zorlamaktadır. İki çözüm önerisi ile burada karşı karşıya bulunmaktayız. Birinci çözüm tarzına göre, demokratik meşruiyet ilkesi uluslararası hukukun genel emredici bir normuna (jus cogen) dönüşür. İkinci öneri ise, ilkenin bu tür bir niteliğinin olmadığını savunmaktadır.

1. Demokratik meşruiyetin hükümetin tanınmasında uluslararası hukukun genel emeredici normuna (jus cogean) dönüştüğü varsayımı: Eğer böyle bir varsayım pozif hukuka dönüşmek zorunda kalırsa, bu kabul birçok açıdan uluslararası hukuksal düzeni ağır bir şekilde etkiler. Hükümetlerin tanınması olgusu dolayısıyla artık takdirî bir işlem olmaktan çıkar. Bu durumda demokratik olmayan bir rejimin tanınması en azından bir zorunluluğu oluşturacaktır. Böyle bir yetki, demokrasinin içeriği hakkında bir temel anlaşmayı ve zorunlu nitelendirmeleri kabul etmek için bir otoritenin varlığını içerir. Bu durumun olmaması halinde uluslararası düzeni istenildiği zaman girilip çıkılan bir düzene dönüşür. Ama ayrık tohumlarını ayırmaya yetenekli değişmez hakem kim olaçaktır? Böyle bir otoritenin olmaması halinde, her devlet kendine özgü değerlen-dirmesini, sonuçlarını ve tanınmaya aday için kaderci olabilecek tanıma işlemini yapmaya girişen devletin ekonomik, askerî ve siyasal durumlarına göre nitelendirebilecektir. Böyle bir durumda keyfiliğin hüküm sürmesi, uzaktaki bir durum olmayaçaktır ve kesin olarak kötüye kullanma nitelendirilmesi risklerini taşıyacaktır.

Müdahaleciliğin meşru olmayan rejime karşı uygulanmasına dahi izin verilecektir. Uluslararası sistemin bir zorunlu meşruiyet ilkesi içermesi halinde, tarih bize kuvvete dayalı müdahalecilik için bir yerin olduğunu öğretmektedir. Meşru sistemler arasında hoşgörüsüzlüğün hüküm sürdüğü bir atmosferin olması halinde, sistemlerden biri diğerlerine hükmetme hakkını hukuka aykırı bir şekilde elde etmesiyle, müdahale doğal bir tutum haline dönüşür. Uzun bir süreden beri demokratik modelin kabul edilmesi genelleşmiş olmamasından dolayı; uluslararası hukuk farklı sosyal, ekonomik ve siyasal sistemler arasında barışcıl olarak birarada yaşamaya saygı gösterme noktasına dayanmak zorunda kalır. Özellikle bu sebepten dolayıdır ki 1990 ve 1991 tarihli Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun konuya ilişkin kararlarında belirtilmiş olan müdahalede bulunmama ilkesi, etkisiz olarak mevcut olmaya devam etmiştir. Güce başvurma kötü rejimi yola getirmek için kullanılacaktır. [44]

Oscar Schachter sözkonusu sorunu bir çalışmasında [45] incelemiştir. İncelemesinde, özellikle ABD’lerinin Panama’da General Noriega’nın iktidarına son vermek için yapmış olduğu müdahaleyi göz önünde bulundurmuştur. Yazar Güvenlik Konseyi’nde Fransa’nın temsil-cisinin Vietnam’ın Kamboçya’ya yapmış olduğu ilginç bir iddiayı, aşağıda olduğu gibi aktarmıştır: “Nefret edilen bir rejimin varlığı bir dış müda-halenin oluşmasına sebebiyet verebilir ve kuvvet yoluyla bu hükümetin devrilmesini hukuksal-laştıma fikri aşırı derecede tehlikeli bir görüştür, zira rejimin desteklenmesini komşu kararlarına bağlı kılınarak uluslararası hukukun varlılığını dahi sözkonusu etme noktasına ulaşabileçektir”.

Günümüzde mevcut sistemin hiçbir şekilde değiştirilmesi istenilmemektedir ve Birleşmiş Mil-letler Şartı’ın temel hükümlerinden birini oluş-turan uluslararası ilişkilerde kuvvete başvurmayı yasaklayan 2/4 maddesinin bir değişikliğe uğramaksızın, yine mevcut sistemin değiştirile-bilirliği daha az istenmektedir. Sonuç olarak genel hatları belirtilen ilk varsayımın ekarte edilmesi gerekir. Çünkü bu varsayımda yeni uluslararası düzen demokrasinin üzerine değil, demokrasi maskesini giymiş olan şahsilik, hoşgörüsüzlük ve totalitarizmin üzerine dayanmaktadır.

2. Uluslararası düzeni bozmaksızın demokratik anlamda iyileştirme varsayımı: Mevcut uluslararası düzeni alt üst etmeksizin daha yumuşak bir yaklaşım aracılığıyla, reformları izlemenin daha akıllıca göründüğünü bu varsayımın taraftarları ileri sürmektedir. Böylece uluslararası hukuka saygıyı sağlayan aşağıdaki araçlar elde edilebileçektir. Günümüzde uluslararası hukuk bünyesinde meşru yollarla kendi inancını yayma girişimini yasaklayan hiçbir kural mevcut değildir. Örneğin bir devlete veya hükümete demokratik bir rejim niteliği atfederek tanınmasının kabullenilmesini şartlara tâbi kılmak mümkündür. Bu durumu dönemin Avrupa Birliği üyesi 12 ülkenin, 16 Aralık 1991 tarihinde Sovyetler Birliği’nde ve Doğu Avrupa’da ortaya çıkan yeni devletlerin tanınmasına ilişkin genel hatların açıklandığı deklarasyonun kabul edilmesi durumunda gözlemlemekteyiz. Tanıma işlemi, Avrupa İşbirliği ve Güvenliği Konferansı’nca benimsenmiş olan hukuk devleti, demokrasi ve insan hakları normlarının Avrupa Birliği üyesi bu devletler tarafından kabul edilmesine bağlı kılınmıştı. Böyle bir tutum, hukuksal olarak yeni bir düzenin oluşmasına kadar tanıma işleminin takdirî bir işlem olma niteliğini koruduğu için, sorun yaratmamıştır. Aynı şekilde bölgesel bir örgütün içinde, işbirliği veya üye olabilme niteliğini sürdürme ya da kabul edilebilirliği, şartlara bağımlı kılma imkânı mevcuttur. Avrupa Birliği’nin, Avrupa Konseyi’nin, Avrupa İşbirliği ve Güvenliği Konferansı’nın ve Amerikan Dev-letleri Örgütü’nün pozisyonları böyle bir duruma örnek teşkil etmektedir. Amerikan Devletleri Örgütü 1991 yılında Haiti’ye karşı bu anlamda oldukça kapalı bir pozisyon kabullenmişti.

Nihayet devletin takdirî nitelikteki yetkileri içinde yer alan ekonomik yardımlar sorununda, bir ekonomik yardım sisteminin uygulanmasını insan haklarına saygı gibi demokrasinin amaç-larından birine, diğer devletlerin iç işlerine karış-mama ilkesine aykırı davranmamak şartıyla, tâbi kılmasını engelleyecek hiç bir kural mevcut değildir.

Günümüzde uluslararası hukuk, parçalan-mış yeni mahfuz tutulan alana yer vermektedir. Evrensel eğilimi olan gelenek normları, hakların, azınlıkların, insan haklarının daha belirgin bir şekilde hukuk devletinde âdil bir seçim sistemi (serbest seçimler, mantıksal bir yelpaze içinde çok partili bir sisteme izin veren genel ve gizli oy) ve demokratik sistemin temelini oluşturan siyasal haklara ilişkin ilkeleri sağlamlaştırarak, ulusla-rarası hukuk devletlerin münhasıran kendilerine saklamış oldukları alanı aşındırmaktadır. Buna rağmen, bütün bu noktaların günümüzde ortak bir kabulün konusunu olşturduğunu düşünmek oldukca aşırılığa kaçmış olan bir iddia olacaktır.

Bu alandaki gerçek anlamdaki güçlük, han-gi yöntemlerle halkın kendi geleceği hakkında karar vermesini uygulamaya koyabileceği hususu-nun tanımlanmasında görülür. Eğer egemenlik halktan kaynaklanıyorsa, halkın iradesi hangi şekillerde ve hangi yöntemlerle açıklanacaktır? Demokrasi nasıl gerçekleştirilebilecektir? Bu so-rular oldukca karmaşık nitelikleri içermektedir.

Batılı devletlerde serbest piyasa ekono-misine bağlı liberal demokratik rejim, mümkün olabilecek modellerin en iyisi gibi değer-lendirilmektedir. Kelimenin gerçek anlamında, bu durum tamamen ideolijik bir husustur. Bununla beraber, batılı parlamenter rejimlerden farklı olan ve tarihsel ve sosyal geleneklerinin değer-lendirilmesinde, halkın gerçek temsilcileri olarak kendilerini gören bir çok rejim dünyada mevcuttur. Üstelik batılı demokratik rejimlerin tamamı aynı kalıba dökülmüş gibi de değildir. Diğer yandan bilinen bir diğer gercekte, serbest bir seçimin sonunda tarihte görüldüğü gibi otoriter bir rejim ortaya çıkabilir. Belirtilmiş olan bu sebeplerden dolayı, demokrasi ve temsil kavram-larının yeniden gözden geçirilmesi gerekmektedir. Sözkonusu olan her durumda, halkın gerçek bir seçimini güvence altına almış olma şartına riayet ediyor olmasında, halkların tarihleri ve kültürleri içinde köklerini bulan farklı temsili şekilleri dışarıda bırakmamak için, oldukça geniş bir biçimde demokrasi kavramına anlam yüklenmesi vazgeçilmez gibi görünmektedir.

Zaten marksist-leninist modelin tarihsel başarısızlığı tanımı gereğinçe, diğer sosyalist sistemlerin zorunlu bir şekilde demokrasi şekillerinin dışında bırakılma anlamına gelmez. Kurumsal bir süreç ve şekli bir haklar ve hürriyetler listesine dayanan demokrasinin liberal bir anlamına karşı göz yummamak gerekir. Demokrasinin yönetenlerle yönetilenler arasında katılımcı bir işlev anlamı da vardır. Takip edilen amaçlar kabul edilmiş ekonomik sistemler gereğince büyük bir ölçüde değişiyor olabilir. [46]

Sırası gelmişken belirtmekte yarar olan bir diğer husus da; uluslararası yeni bir meşruiyetin oluşturulmasında, uluslararası kuruluşlar yabancı yardımlar neticesinde bağlı olduğu devletten veya topluluktan ayrılmadan doğan devleteri (hükü-metleri) ya da ırkcı bir azınlığın yönetmiş olduğu rejimlerin tanınmasının yasaklamış olmasıdır. Buna karşılık adı geçen kuruluşlar, sömürgeci güçlere karşı mücadele eden ulusal bağımsızlık hareketlerinin tanınmasını teşvik etmektedir.

Tanıma konusunda yeni politikaların oluşturulmasında uluslararası düzenin öngörmüş olduğu kurallara uymak zorunluluğuyla birlikte, kararın yerindeliğine ilişkin değerlendirmenin etkili bir şekilde rol oynadığını belirtmek yerinde olacaktır.

D) Meşruiyet Kavramının Benzer Kavramlardan Farkı

Yukarıda belirtilen bir kaç basit, ancak yaşanmış örneğin de gösterdiği gibi, meşruiyet kavramı yürürlükteki hukuka uygun davranmış olmanın dışında başka anlamları da içermektedir. Ancak burada meşruiyetten ziyade “adâlet” [47] kavramının sözkonusu olabileceği söylenilse bile; anılan bu kavram, yürürlükteki hukuk tarafından her zaman gerçekleştirilmesi mümkün olmayan yüksek bir ülküyü (ideali) ifade eder. Sosyal şartların oluşturduğu maddî ve manevî zorunluluklar hukuk kurallarının bazen adâlet esaslarından uzaklaşmaları gibi sonuçlar doğurabilmektedir. Zorunluluklar sonucu olarak âdil olmayan bir durum oluşturmaya yönelik bir takım kuralların, âdil olmayan bu niteliklerine rağmen meşru sayılabilmeleri sözkonusu olabilecektir. Örneğin iki devlet arasında savaş ilân edilmiş olması halinde, savaşan devletlerden birinin askerinin savaş içinde olduğu ülkenin vatandaşlarından sivil bir şahsı öldürmüş olması halinde, askerin davranışı adâlet esaslarına uygun bulunmasa bile; hiç kuşkusuz meşru olarak nitelendirilebilir. [48] Aynı şekilde Irak’ın kitle imha silahları üretmesi ve bunları kullanmasından dolayı uluslararası hukukun, özellikle Birleşmiş Milletler’in kurallarını ihlâl ettiği bilenen bir gerçektir. Uluslararası hukukun bu ihlâli Irak’a karşı ambargo uygulayarak müeyyidelendirmesi, bu alandaki kurallara tamamen uygundur-meşrudur-. Ancak, Birleşmiş Milletler’in uygu-ladığı ambargodan Irak halkının, özellikle çocuk-ların ve hastaların zarar görmüş olmasından do-layı; bu ambargonun adâlete uygun olduğunu söy-lemek kanaatimizce pek doğru olmayacaktır. [49]

Görüldüğü gibi burada meşruiyet kavramı, adâlet idealinin sosyal zorunluluklarla uyum-laştırılması şeklinde ortaya çıkmaktadır. Nisbî bir adâlet anlayışı belki bu durumu açıklayabilir. Fakat böyle olunca da adâlet, başlıbaşına sorunu çözme kabiliyetini kaybetmekte ve bu kavram ancak meşruiyet konusunda dayanılması gereken esaslardan birini oluşturmaktadır. [50]

Meşruluk kavramı ile temel anlaşma (consensus) terimleri arasında yakın bir ilişki vardır. Bu konuda Sayın Münci KAPANİ’nin görüşlerine tamamen katıldığımız için aynen naklediyoruz: « Temel anlaşma, genel anlamıyla, bir toplumda belli bir mesele üzerinde toplum üyelerinin büyük çoğunluğu arasında görüş birliğini ifade eder. Daha özel ve spesifik anlamıyla temel anlaşma, toplumun yönetim düzeni (siyasal sistemi) üzerinde anlaşmayı ifade eden bir kavramdır. Temel anlaşma, toplumun bütün üyeleri arasında genel anlaşma, ya da oybirliği demek değildir (zaten böyle bir durum pratikte sözkonusu olamaz). Fakat %50’nin biraz üzerinde basit bir çoğunluğun temsil ettiği bir anlaşma da değildir. Temel anlaşmanın varlığından söz edebilmek için, toplum üyelerinin önemli bir kesimi (belki en azından %75’i) arasında fikir birliği bulunması gerekir.

Bir siyasal sistemin meşruluğu konusunda anlaşma (consensus) oranı ne derece yüksek olursa, rejim o derece kuvvetli bir temel üzerinde oturmuş demektir. Meşruluk göstergesinde (konusunda) anlaşma ibresi %50 çizgisine doğru düştüğü zaman temel anlaşma da ortadan kalkar. Ancak burada iki ayrı hususu birbirine karıştırmamak lâzımdır. Toplumun bir kısım üyeleri (ki hayli geniş bir kitleyi kapsıyabilir) belli bir zamanda siyasal iktidarı ellerinde bulunduran kişilere -veya partiye- karşı olabilirler. Fakat bu mutlaka onların siyasal sisteme karşı oldukları anlamına gelmez. İktidarı kullananların tutum-larına ve izledikleri politikaya karşı olmak başka şey, doğrudan doğruya iktidar tipine (siyasal sisteme) karşı olmak ve onun meşruluğuna inanmamak başka şeydir. Birinci halde, rejim içinde bir siyasal mücadele sözkonusu olur; ikinci halde ise -Duverger’in deyimiyle- mücadele artık rejim üzerinde olmaktadır.

Toplumda, vatandaşların büyük çoğunluğu tarafından paylaşılan bir meşruluk anlayışı yerine, birden fazla meşruluk inancı arasında bir çatışma başladığı zaman, temel anlaşma bir çatışma, bir bölünme meydana gelmiş demektir. Bu çatlama, aslında toplumun sosyal yapısındaki bir çatlamayı -hiç değilse bir rahatsızlığı ve bunalımı- yansıtır: Sosyal güçler dengesinde bir değişme olmuş, yeni güçler yeni isteklerle ve yeni ideoloji ile ortaya çıkmıştır. Yerleşmiş sistemin karşısına çıkan bu yeni hareket halk arasında kendisine geniş bir destek sağlayabildiği takdirde toplum ihtilâl ortamına girmiş sayılır. Rejim üzerindeki mücadele, başka deyişle meşruluk çatışması ve « temel anlaşma yokluğu (dissensus) » barışçı yollardan giderilemiyecek olursa, sosyal gerilim sonunda ihtilâl veya iç savaşa kadar gidebilir ». [51]

E) Meşruiyet Sorununu Açıklamaya Çalışan Temel Görüşler

Meşruiyet kavramının benzer kavramlarla ilişkisinin açıklanmasından sonra bu konunun hukuk ilmi tarafından incelenmesinin nedenini belirtmekte yarar vardır. Tarık ÖZBİLGEN bu noktayı şu şekilde açıklamaktadır: “Hukuk ilminin vazifesi, kanun vâzıları karşısında pasif kalmayı tazammun edecek şekilde, mevzu hukukla iştigale inhisar etmeyip hukuk kaidelerini muayyen esaslara göre kıymetlendirmeyi de içine alır”. [52]

Sosyal olayların maddî doğa olaylarından farklı bir şekilde anlama tâbi tutulması, meşruiyet sorununun ortaya çıkmasının sebebini oluşturur. Basit bir tanımlama çerçevesinde meşruiyet sorunu sosyal bir olayın olması gereken şekilde gerçekleşmiş olmasını ifade eder. [53]

Sosyal olayların oluşumlarının izlemeleri gereken seyir, bu olayların almaları gereken şekil konusunda çeşitli kıstasların sunulmuş olması; konumuzu oluşturan meşruiyet sorununu tartışmalı bir konu haline getirmiştir. İnsanlığın bugün içinde bulunduğu istikrarsız durum, birbirleri ile tezat, hatta çelişki oluşturan siyasal ve sosyal sistemlerin aynı zamanda varolmaları, meşruiyet sorununun çözümlenmesini hukuk teorisyenleri için olduğu kadar, bütün insanlık bakımından da zorunlu kılmaktadır. Taraftarı oldukları sosyal sistemlerin meşruiyetine samimi olarak inanmış olanlar var olduğu gibi, birtakım çıkar saiklerinin sonucu olarak savundukları fikirlere inanmaksızın belirli bir takım sosyal ve siyasal rejimlerin meşruiyetini savunanlar da az değildir.

Hukukun meşruiyetinde alınan kıstas; sosyal zorunluklarla sınırlanmış, deyim yerinde ise, nisbî bir insan şahsiyeti ve sosyal şartlarla sınırlı beşerî ihtiyaçlar olacaktır. İnsan ihtiyaç-larının sosyal şartlar tarafından sınırlandırması zorunluluğunun varlığı objektif bir niteliği içeriyor olsa bile; bunun hukukî, normatif sahaya aktarılması hiç kuşkusuz iradî bir faaliyetin neticesidir. Sosyal hayatın anlaşılmasının pek de kolay olmayan son derece karmaşık yapısı, bu işlevin takdirî bir özellik içermesini gerektir-mektedir. Bu konuda takdir yetkisinin varlığı, toplumda bu işlevi yerine getiren kimselerin ortaya çıkması sonucunu doğurmuştur. Konu pozitivist görüş açısından ele alınacak olursa; görevlerini meşru şekilde ve elde bulundurdukları mevkileri ölçüsünde uygulamakla yükümlü olan kimselerin koymuş oldukları kurallar meşru olur. Ancak, takdir işlevinin amacının gerçekleştiril-mesine yönelik bir şekilde yürütülmesi bakı-mından, bazı esaslar tesbit olunabilecektir. Bu açıklamaların ışığı altında, hukukun meşruluğu sorununun çözümü konusunda ortaya çıkan öğretileri üç başlık altında toplamak mümkün ola-bilecektir: İnsan şahsiyetine dayanan rasyonalist görüş, sosyal şartlara önem atfeden sosyolojik görüş ve şekli kıstasları dikkate alan pozitivist anlayış. [54]

Meşruiyet sorununu açıklamaya çalışan temel görüşlerin genel esaslarını belirtmeden önce, konunun siyasal otoritenin özü sorununa atıfda bulunduğuna işaret etmek yerinde olur. Basit bir şekilde konu, meşruiyeti hukukîliğin i-çine yerleştiren (Hobbes) adcı pozitivizmin (nominaliste-positiviste) bir geleneği ile meşrui-yetin gerekliliğine ayrıcalık tanıyan (Platon) ahlakî değerlerin kuramı ve bilminin evren-selliğinin (axiolologique-universaliste) bir gelene-ği arasındaki farklılığı belirtilen nokta için düşü-nülebilecektir. Ancak meşruiyetin ilkelerinin nis-bîliğini aşağıda ayrı bir başlık altında incele-yeceğimizi belirterek; meşruiyet ilkelerinin evrenselliğinin metodolojik olarak reddedilmesi-nin özellikle Doğu ve Orta Avrupa’da mantıksal hukuksallığa dayanan demokratik meşruiyetin ilkelerinin doğrulandığına tanık olduğumuz tarihsel etkinlikle karşı karşıya bulunduğunu [55] not etmek yararlı olacaktır.

Genel hatlarıyla belirtmek gerekirse pozitivizm, [56] hukuksal meşruiyet kıstasını, olaylar dünyasında arayan bir anlayış şeklidir. [57] Çalış-mamızın başında meşruiyet kavramını, insanların davranışlarının ve olayların olması gereken şekilde belirmesi sorunu olarak tanımlamıştık. Hukukun varlık sebebi ise; toplumsal hayatın sürekliliğini gerçekleştirmek için uyulması zorunlu olan kuralların olması gerekliliğidir. Bu iki hükmün kıyaslanması sonucu olarak ulaşılan nokta; hukuk kurallarının sosyal hayatı sürdürmeye imkân verecek ve toplumsal olayların gereklerine uygun düşecek şekilde belirmeleri halinde meşruiyet kazanmalarıdır.

Öğretide pozitivist görüş taraftarı olan bazı yazarların, yürürlükteki hukuka doğrudan doğruya bir varlık ve dolayısıyla da meşruiyet atfetmiş olduklarını gözlemlemekteyiz. Yürürlükteki hukukun bir olay olarak kabul edilmesi gerekti-ğini ileri süren bu yazarların dayandıkları nokta; evrenin kurulu bir düzene sahip olduğu hususudur. Dünyada gerçekleşen her olay bu düzene uygun bir şekilde ortaya çıkar. Bu sebep de gerçeklik âlemindeki her olayın, evrensel düzenin bir ürünü olmasını zorunlu ve bu bakımdan da meşru kılar. [58]

Pozitivist görüş içinde ikinci grup yazarlar (C. de Malberg, Jellinek ve Kelsen) [59] meşruiyet kavramını normlar hiyerarşisi açısından açıklamaya çalışmışlardır. Kelsen’in kurucusu olduğu “saf hukuk teorisi” (théorie pure de droit - mahz hukuk teorisi)ne [60] göre izlenmesi gereken yöntem, hukukun nasıl olması gerektiği değil, hukukun nasıl oluştuğu ve nasıl olduğu noktalarının araştırılmasıdır. Bunun için de bu teorinin temel ilkesi, hukuk ilminin kendisine yabancı olan bütün unsurları tasfiye etmesidir. [61] Kelsen’e göre, her hukuk ilkesi meşruiyetini “normlar hiyerarşisi”nde kendinden bir yukarı mevkide olan normda bulmaktadır. Yâni piramit şeklinde düşünülen normlardan alt derecede bulunan bir norm kendisinin üstünde bulunan bütün normlara uygun olmak zorundadır. Böylece bir ulusal hukuk düzenini oluşturan normlar hiyerarşisinin en üst kademesindeki norm olan yürürlükteki anayasa geçerliliğini, o ulusun ilk anayasasını oluşturan metinden alır. Bundan dolayı ulusal hukuk düzeninde bulunan diğer normlar meşruiyetlerini, bu üst norma (anayasaya) uygunluklarında bulurlar. Bu hususun dışında hukuk ilmi, bir hukuk normunun âdil veya gayrî âdil olduğunu açıklamaya yetkili değildir. Zira, böyle bir hüküm hukukun dışında bulunan bir esasa (ahlâkî, dinsel vs.) dayanmak zorundadır.

Yazara göre hukukun oluşumu, ulusal hukukun ve bu hukukun bağlı olduğu uluslararası hukuktan itibaren ve ulusal hukuklarda anayasadan başlayıp kanundan tüzüklere geçen ve yönetmeliklere kadar uzanarak yukarıdan aşağıya doğru gerçekleşmiştir: «Yargısal düzenin her aşaması alt decedeki hukuka karşı öyleyse hukunun bir teşekkülü ve üst derecesine karşı hukukun bir yeniden şekillenmesini gerçekleşti-rildiği yazar tarafından doğrulandırılmıştı.» Böy-lece kanun «tüzük karşısında hukukun yaratıl-ması, ancak anayasa karşısında hukukun uygu-lanmasıdır» ve anayasa karşısında kanunun kural-lara uygunluğunun doğrulanması önem kazanır. [62]

Kelsen normlar hiyerarşisi görüşünü ulusal hukuk düzeninin ötesinde başka bir noktaya da-yandırmaktadır. Yazar böylece hukuk kurallarının en üstünde yer alan “ahde vefa - pacta sunt servanda” [63] ilkesinin bulunduğu bir uluslararası hukuk düzenini [64] kurmuş olmaktadır.

Meşruiyet konusunu açıklamaya çalışan ikinci görüş olan “sosyolojik görüş”ü (bu görüş aynı zamanda sosyolojik pozitivizm “Le positivisme sociologiste” ve realist hukuk teorisi olarak da adlandırılmaktadır) [65] karakterize eden nokta; bireyin dışında nev’i şahsına münhasır (sui generis) bir toplumsal gerçekliğin varolduğu fikridir. Toplumsal olaylar insan bilincinin oluşumuna etkili olduğu bilinen bir gerçektir. Halbuki sosyal gerçekliğin gözlemlenmesi, olayların bilinçten bağımsız bir seyir izlediklerini göstermektedir. Sosyolojik pozitivizm kavramı Jèze tarafından yapılmış olan aşağıdaki tanımdan net bir şekilde ortaya çıkmıştır: “Bir ülkenin hukuku, belirli bir zamanda mahkemeler ve uygulamacılar tarafından etkili bir şekilde tatbik edilen kuralların bütünüdür”. [66] İşte bu gözlemden hareket eden bazı yazarlar, meşruiyet kıstasını toplumsal olayların insan bilincinin dışında sahip oldukları noktalarda aramak yolunu tutmuşlardır. [67]

L. Duguit’ye [68] göre meşruiyetin kıstası; sosyal dayanışmaya uygun bulunan davranışları himaye, uygun bulunmayanları ise men etmektir. Bu anlayış hukukî meşruiyetin kıstasını sosyal dayanışma olayında aradığı, ancak birey gerçekliğini inkâr ettiği için pek tatminkâr olmadığından dolayı eleştirilmiştir. Zira bu eleştiriyi yapanlara göre; sosyal dayanışma olayının bazı esaslara göre sınırlandırılması gerekmektedir. Meşruiyet konusunda sadece toplumsal zorunluluklara başvurmak yetersiz kalmaktadır. Meşruiyet konusunda adı geçen yazarın sunduğu olumlu değer, hukuku devletin ve dolayısıyla da idare edenlerin ürünü olmaktan uzak tutması; yâni hukukî pozitivizme sırt çevirmiş olmasıdır. Bireyi olduğu kadar devleti de sınırlayan objektif hak ilkesi anlayışının keyfî müdahalelere karşı birey lehine bir görüş olduğunu kabul etmek gerekecektir. [69]

M. Hauriou [70] da hukukun varlığını doğrulamak için sosyal zorunluluklara ilk plânda yer vermiştir. Yazara göre, hukukun cevap verdiği ihtiyaç “sosyal düzen” ve “adâlet” olmak üzere iki türlüdür. Fakat bunlardan sosyal düzen, hukukun varlık sebebini oluşturmakta ve dolayısıyla da adâlete oranla daha öncelikli bir mevkide bulunmaktadır. Amacı maddî ve manevî nimetlerden yararlanma konusunda bir eşitliği veya hiç olmazsa bir oranı tesis etmek olan adâlet ise “bir dereceye kadar vazgeçilmesi mümkün bir lüksdür”. Bu durum karşısında bir hukuk normunun meşruluğunu belirlemek için yapılması gereken ilk şey, bunun sosyal düzenin sağlanması konusundaki değerinin araştırılması zorun-luluğudur. Ancak bundan sonradır ki, adâlet esas-larına uygunluk sorunu sözkonusu olabilecektir. [71]

Sosyolojik pozitivizm görüşü meşruiyet kıstası konusunda hukuk normlarının olması gereken şekilde oluşup oluşmadığını belirleme hususunda, sosyal yaşayışın spontane oluşum şekillerine başvurmanın pek tatminkâr neticeler vermeyeceği gerekçesiyle eleştirilmiştir. [72]

Meşruiyeti açıklamaya çalışan ve inceleme alanımıza giren son görüş olan “rasyonalizm” (bu görüş aynı zamanda ‘doğal hukukun çağdaş öğretisi’ “La doctrine contemporaine du droit naturel” olarak da adlandırılmaktadır) [73] in metodolojik olarak ifade ettiği anlam; “ampirizm ve sansüalizme karşılık bütün bilgilerin şekil ve muhtevasını her türlü tecrübeden müstakil olarak sırf aklî kıyaslardan çıkarmağa çalışan bir felsefe metodu” [74] olmasıdır.

Etik bakış açısından dikkate alındığı takdirde rasyonalist görüşün dayanak noktası, bütün kanunlar gibi ahlâkî ve hukukî kanunların da akıl tarafından oluşturulmuş olmasıdır. Ancak akıl bu kanunları oluştururken dış dünyanın düşünceleri ile asla sınırlı ve kayıtlı değildir. Bir başka ifade ile insan, adâleti adâletsizlikten ayırdetmek hususunda tecrübe ürünü olmayan yaradılıştan kaynaklanan bir yeteneğe sahiptir. Bir sosyal olay veya kuruluşun âdil olup olmadığını onaylayıp veya reddederken aklın, haricî şartlar ile bağlı olmayışı ve gerektiğinde onlarla karşıtlık içinde olması insandaki bu melekenin tecrübeye dayanan bir özellik taşımadığının delilidir.

Bu şekilde rasyonalist görüş bir yandan devletci pozitivizme, saf hukuk pozitivizmine; diğer yandan ise, sosyolojik pozitivizme karşı cephe almış durumdadır. Zira yürürlükteki hukuk kuralları aklen tespit ve tâyin olunan etik ilkeleri ile mutlak bir uyum içinde olmadıkları gibi, dış dünyadaki olayların oluşum biçimleri de bu ilkelerin kabul edilmesi veya reddedilmesi konusunda pek önem taşımaz. Ne yürürlükteki hukukun bir hükmü ne de belirli bir sosyal olay veya kuruluşla bağlı olmaksızın akıl, insan dav-ranışlarına hükmetmesi gereken etik kurallardan bağımsız ve otonom olarak çıkarım yapma ve uygulayabilme yeteneğine sahiptir. [75] Maddî doğa olayları gibi, toplumsal hayatın olayları da esasları rasyonel bakımdan kararlaştırılabilecek olan meş-ruiyet kıstasının sınırlarını oluşturmaktadır. Ancak maddî doğa olayları bu sınırı zorunlu bir şekilde belirlemiş olmasına rağmen toplumsal hayatın olayları göreceli bir değer taşır. Yâni meşruiyete sınır oluşturacak toplumsal olayların daha önceden ortadan kaldırılıp kaldırılamayacaklarını düşünmek durumundayız. [76]

F) Meşruiyet Kavramının Nîsbiliği

Meşruiyet kavramının nisbî bir içeriğe sahip olduğunu ve hukukta, özellikle anayasa hukukukunda “kurucu iktidarın meşruluğu” başlığı altında incelendiğini de belirtmekte yarar vardır. Bu nokta özellikle yeni bir anayasa hazırlanması sırasında, anayasayı hazırlayanların üzerinde durdukları önemli bir hususdur. Belirtilen bu durum 1961 ve 1982 Anayasalarının hazırlanması sırasında da sözkonusu olmuş ve bu anayasaları kaleme alanlar bu noktaya kendileri açısından bir açıklık getirmek ve yapılan bu yeni anayasaların meşruiyetini sağlamak için sözkonusu anayasaların başlangıç kısımlarına bu yönde hüküm koymuşlardır.

Pozitif anayasal düzen, hukukîlik ve meşruiyet kavramlarından yola çıkılarak tanımlanmak zorundadır. Pozitif anayasal düzen, en önemlisi devrimler olan birtakım toplumsal karışıklıklar tarafından etkilenebilir. Anayasa hukukuna uygunluk ve temsili meşruiyet açık bir şekilde birbirinden ayrılmış olan iki farklı kavramdır. Hukukîlik; yaptırım altında bulunan ve kamu güçleri tarafından güvence altına alınmış olan anayasal düzene saygıyı sağlamayı amaçlayan zorlayıcı etkiyi ifade eder. Meşruiyet ise oybirliğiyle veya en azından yönetilenlerin büyük çoğunluğunun oluşturduğu bir katılmanın konusunu oluşturan erkin başvuru kıstaslarına, ilham kaynaklarına ve ideolijilerine bağlı olmayı ifade eden bir niteliktir. Bir başka deyişle belirtilen bu husus, hukukîlik ile meşruiyet kavramları arasında derecelendirmeden dolayı değil, ancak doğası gereği olarak bir farklılıktan kaynaklanır. Bu iki kavramın karşılaşması, sosyal topluluklar ve kurumlar arasında mevcut olan karşılıklı ilişkinin incelenmesidir. Ancak bu inceleme bireysel ve toplumsal psikoloji ve inanç hakkında daha fazla ısrar edilerek yapılmalıdır.

Özü gereğince bir farklılıkla ayrılan bu kavramlar, her şeye rağmen hiçbir şekilde birbirinin karşıtı değildir. Anayasal düzenin meşruiyeti, yâni büyük bir consensustan yararlanması ve halkın duygularıyla uyum içinde bulunması, fazlasıyla istenilen bir durumdur ve bunun böyle olduğunun genellikle düşünülmesi yerinde olmaktadır. Eğer anayasal eşitlik hiçbir şekilde iki anlama gelmeyen belirgin bir kavram ise, meşruiyet belirgin ve ölçülebilir niteliği olmayan, en azından subjektif bir kavram olur. Sözkonusu olan bu zorluk, yukarıda belirtilmiş olan noktadan kaynaklanmaktadır. Anayasal düzenin bir çok meşruiyet tanımı ileri sürülebilir. Bu tanımlar içerisinden çoğunluğun görüşlerine uygun düşecek meşruiyetin belirlenebilmesinin zor olmasına karşın; bir ülkede ve belirli bir zaman diliminde yalnızca tek bir pozitif anayasal düzen mevcuttur. Bu şartlar içinde meşruiyet ve eşitlik arasındaki uyumsuzluğun değerlendirilmesi kolay değildir. [77] Öyleyse, hukukîlik özellikle pozitif bir kurala uyumluluğu ifade eder. Meşruiyet ise, başka bir bağlamdaki üstün bir kurala uyumluluğu açıklar. Her iki kavram birbiri ile aynı olan bir temele dayanmaktadır: Bu kavramlar hukukîliği tamamen üst bir hukuk kuralına uygunluk gibi tanımlamaktadır. [78]

Eğer Devletin içindeki karşıt güçler (les contre-pouvoirs) muhalefet edebilme yetkisine sahip olmuş ise sözkonusu olan bu karşıt güçler, artan bir şekilde demokratik bir Devletin meşruiyetininin bir aracı olur. Görünüşte bu muhalefet etme olgusu derin bir şekilde Devleti sarsıntıya uğratmış olsa bile aynı zamanda politikaların ve anlayışların çoğulculuğunu kabul ettirme kapasitesinin işareti olmasından dolayı, meşruiyet kavramını da güçlendirir. Karşıt güçler düzenli bir şekilde kurulmuş ve iyi işleyen bir Devletin içinde ancak gerçek anlamda gelişebilir. Ancak bu güçler, ister Devlet otoritesinin zayıflamasının kaynağı isterse bu zayıflamadan çıkar sağlama durumunda olsun, Devlet otoritesini zayıflatabilirler. Devletin gücü böylece diğer güçler tarafından tartışma konusu haline getirilebilir ancak bu muhalif olma hususları aynı plân üzerinde gerçekleşmez.

Devletin gücü yeni güçlerin ortaya çıkması sonucu olarak da itiraza uğrayabilir. Bu Avrupa’da çeşitli biçimlerde Devletin üstündeki veya altında bulunan güçler tarafından Devletin gücünün kabullenilmemesi şeklinde ortaya çıkmıştır. XX. yüzyılın Devleti “Ulusal Devlet” olacaktı. Ulusal Devlet günümüzde kelimenin tam anlamıyla Avrupa Birliği’nde olduğu gibi büyük çaptaki bir takım oluşumlarının çabaları ile karşı karşıya gelmiştir. Gerçek manada bir Topluluğun oluşturulması üye Devletlerin sahip oldukları yetkilerinin bir kısmının Topluluğun temsilcisi olan organlara devredillmesi ile gerçek-leştirilebilir. Ulaşılmak istenilen en son aşama ne olursa olsun, üye Devletler geleneksel olarak sahip oldukları yetkilerinin bazılarından Toplu-luklar lehine vazgeçtikleri için, artık bu yetkilerini kullanamamaktadırlar. Halihazırdaki Avrupa konusundaki tartışmanın ağırlık merkezi güç, gücü elinde bulunduracak olan kurumlar ve bu gücün içeriğinin ne olacağı noktalarıdır. Sonuç olarak kabul edilecek olan çözüm tarzı ne olursa olsun, iktidarın meşruiyetinin ve kesin olan tek şekli ulusal Devletdir değerlendirmesi artık yapılamamaktadır.

Devletin gücü, Devletin kendi otoritesinin altında yer alan ancak halka daha yakın olan ve kendisinden beklenilen taleplere Devlet gibi ve bazende daha iyi bir şekilde cevap veren veya verdiği tahmin edilen yerel otoriteler tarafından da tartışmalı bir ortama çekilebilmektedir. Artık gü-nümüzde Avrupa’da «Avrupa’nın Bölgele-ri»nden (L’Europe des régions) bahsedilmekte ve yerel yönetimlerin gitgide diğer Devletlerin yerel yönetimleri ve hatta Avrupa Birliği ile doğrudan doğruya Devlet kanalını kullanmaksızın iliş-kilerini geliştirdiği gözlemlenmektedir.

Devletin meşruiyetinin daha da azaldığı Devlet türleri de mevcuttur. Bu duruma örnek olarak ilk olarak genellikle ekonomik özelliğe sahip bir diğer güç tarafından tam anlamıyla hakimiyet altında tutulan Devletlerin durumu gösterilebilir. Bir kısım küçük ve hatta bazı büyük Devletler ancak görünüşte egemendirler. Çünkü çok uluslu tröst veya şirketler sınır tanımamakta ve yerleşmiş oldukları ülkenin çıkarlarını göz ardı ederek gerçekte iktidarı elinde bulunduranlar durumuna ulaşmışlardır. Siyasal yöneticileri bu durumda sözkonusu olan ekonomik kuruluşun is-tekleri doğrultusunda oluşmuş kukla yönetici-lerdir. Bir diğer örnek ise tamamen illegal olan bir gücün Devlette temsil edildiği durumdur. Bu ör-neğin somutlaşmış hali uyuşturucu mafyasıdır. [79]

Hukuk devletine ilişkin yapılan değerlendirmelerde artık bu kavramın içeriğini belirleme durumunda olan yargıçlardan bahsedilmektedir. Bundan dolayı yargıçların iktidara tırmanmakta oldukları dahi (bir başka ifade ile yargıçlar hükümeti “gouvernement des juges”) söylenmektedir. [80] «Hukuk devletinin adını koyan bugün seçim dışı, -sandık dışı farklı bir meşruiyete sahip olan yargıçlardır. Öyleyse burada sorulması gereken soru şu: Gündelik hayatın estetiğini sandıktan çıkanlar mı belirleyecek; yoksa, seçilmemiş olsa da hukuk devleti temeli üzerine kurulu farklı bir meş-ruiyetten yararlanan yargıçlar mı? Hangi yar-gıçlar? Sadece millî yargıçlar değil. Bügün ağır-lıklı bir şekilde gündeme gelen millîüstü yargıçlar. Lüksenburg’daki yargıçlar, Strazburg’daki yar-gıçlar. Öyleyse bugün yeni bir hukuk devleti meş-ruiyeti gündeme gelmiştir. Gazeteleri izledinizse, ara seçimlerle ilgili kararlarda dahi, gündelik hayatın estetiğini artık parlamentolar değil, ama yargıçlar belirliyor. Öyleyse öteki Avrupada muhalif; yerleşik demokrasilerde yargıçlar ortak bir mirasa mı sahip çıkıyor? Ortak mirasa sahip çıkıyorlarsa, hukuk devletinin evrensel olduğunu tartışmasız söyleyebilirsiniz ». [81]

Kısacası, meşruiyet kavramı nisbî bir içeriğe sahiptir. Gelişen ve değişen şartların sonucunda bu kavramın anlamında değişmeler gözlemlenebilmektedir

G) Siyasal İktidarın (Otoritenin) Meşruluk Temelinin Doğuşu ve Sınıflandırması ile Max Weber’in Meşru İktidar (Otorite) Tipolojisi

Siyasal iktidarın meşruiyeti konusunda, sadece güç üzerine tesis edilmiş olan “fiili Devlet” (Etat de fait) veya “polis Devleti” (Etat policier) ile kuralların sadece empoze edilmiş olması değil; genel olarak bunların yönetilenler tarafından da benimsendiği kuralının geçerli olduğu “Hukuk Devleti” (Etat de droit) kavramlarının bir çatışma halinde bulunması sözkonusu olur. Ancak belirtilen nokta her zaman bu şekilde gerçekleşmemiş olabilir. Her şeyden önce ilkel toplumlarda fiziksel olarak en güçlü olan, şefdir. Şefin egemen olma niteliği, fiziksel olarak kendisine karşı gelenler için, yaşının ilerlemesi veya hastalık sonucunda gücünde azalma olması anına kadar devam eder. Daha sonraki dönemlerde bazen şef olmak için fiziksel olarak en güclü olma değil; toplumun en kurnazı olma niteliğinden dolayı, iktidarı elinde bulunduran şefi saf dışı bırakarak yerine geçme hallerinin sözkonusu olabildiği gözlemlenmektedir. Machiavel’in deyimiyle; aslanlar yerlerini tilkilere bırakmaktadırlar. Zaten ticarî hayatın gelişmesi ve paranın bulunmasıyla toplumun en zengininin paralı asker tutmak gibi bir takım yöntemleri kullanarak, şef olma girişiminde bulunduğu ifade edilmektedir. Bu durum seçim tarihinde, servete dayalı “sınırlı oy” (suffrage censitaire) ilkesinin uygulamasına benzemektedir. Belirtilen nokta daha sonra marxsist doktrin tarafından Devletin egemen sınıfın baskı aracı olduğu şeklindeki açıklamasının doğumuna sebebiyet verecektir.

Ancak her yerde zayıf olanlara baskın gelerek; iktidarın fiziksel, maddî veya entellektüel olarak en güçlülerine ait olması durumuyla karşılaşılmıştır. Buna rağmen böyle bir iktidar her zaman için gerçekte sağlam temellere dayanmamış olmayı da içermektedir. Zira, bu tür bir iktidar kendisinden daha güçlü daha zengin veya daha kurnaz bir güç ile karşı karşıya bulunma riskini sürekli olarak taşımıştır. Bu sebepten dolayı siyasal iktidarın daha başka değerler üzerine inşa edilmesi zorunluluğudur. Bu da yönetilenleri zorlama yoluyla otoriteye tâbi kılma yerine onların itimat ve onaylarıyla iktidara sahip olunması gerekliliğini ortaya çıkarmıştır. Böylece siyasal iktidarı elinde bulunduranların amacı; yönetilenlerin yönetenlere itaat etmelerinin artık polis gücüne dayanan bir fiziksel zorlama korkusundan değil, meşru olarak iktidarı elinde bulundurdukları inancını yerleştirmesi sağlamak şeklinde somutlaşmıştır.

Yönetilenlerin katılımıyla şekillenen bu meşruiyet, egemen resmî ideolojinin yaygınlaştırılmasıyla belirgin bir hal almıştır. Sözkonusu olan bu durumda meşruiyet, farklı bir takım esaslar üzerine tesis edilmiştir. İlk olarak halk, egemen gücün Tanrı tarafından tahta çıkarılmış olmasından dolayı bu otoriteye itaat edilmesi gerektiğine inanmıştır. Bu meşruiyet «teokratik hukukun meşruiyeti» olarak adlandırılır. Batıdaki Orta Çağ dönemindeki siyasal iktidarların meşruiyetleri ve günümüzdeki İran gibi bir takım ülkelerdeki İslam cumhuriyetlerinin meşruiyeti bu meşruiyet tipine örnek olarak gösterilebilir. İkinci olarak birtakım miras kuralları gereğince, kuşaktan kuşağa gelen aynı hanedanlık içinden çıkan ve geleneklere dayanan siyasal iktidarın meşruluğundan bahsedilebilir ki; bu durıma «tarihsel meşruiyet» denir. Bir diğer meşruiyet, siyasal iktidari elinde bulunduranın bireysel karizmasından kaynaklanabilir. Örneğin Atatürk, Tito, de Gaule ve günümüzde Fidel Kastro bu «karizmatik meşruiyet» tipine örnek olarak verilebilir. Nihayet serbest, yarışmaya dayanan, hür seçimlerin sonucunda ortaya çıkan yönetilenlerin hür iradesinin tecellisi olarak siyasal iktidarı ele geçirenlerin sahip oldukları «demokratik meşruiyet» sözkonusu olmaktadır. [82]

«Devlet meşru fiziksel zorlama tekelini başarı ile üzerine alan siyasal gruptur» tanımını yapan Weber, meşruiyet kavramını hukuksal olmayan ancak sosyolojik bir terim olan «zorlama» kavramının yanında, devlet tanımının içine sokmuştur. Buna göre bir hükümet, yönetilenler tarafından ahlâkî açıdan kendisine itaat edilmesi gerekliliğinin haklılığını kabul ettirdiği andan itibaren meşruluk niteliğini kazanmış olur. Sistematik başvuru zorlamasından bağışık tutulan meşruiyet, şefin istisnaî kişiliği (karizmatik meşruiyet) veya geleneklerin (teokratik hukukun monarşik meşruiyeti) ya da aklın (erkin bizzat yöneticilere kendini kabul ettirmiş olduğu kurallar birliğinden doğduğu anda) sayesinde edinilir. [83]

Max Weber hiç bir iktidarın tek bir meşruluk tipine dayanmadığı açıklamış ve belirtmiş olduğu meşru iktidar tipleri hakkında iyi / kötü gibi bir değerlendirmede bulunmamıştır. Bu açıdan yazar siyasal iktidarın meşruiyetini sosyolojik anlamda «otoriteye tâbi olanlarca beslenen inanç» olarak tanımlamıştır. Ayrıca gayrîmeşru iktidar kavramıyla da ilgilenmemiştir.

1- Geleneksel iktidar: Bu tür iktidarlar meşruluklarını alışkanlıkların gücünden ve geleneklerden alırlar. Dolayısıyla iktidarı elinde bulunduranlar gelenek kurallarına göre tesbit edilmiş kurumsallaşmış bir iktidardır. Zira iktidarda bulunanların işlemleri bir takım hukuk kuralları ve yerleşik usullerle sınırlandırılmıştır.

2- Karizmatik iktidar: Yunanca kökenli “karizma” terimi Tanrı vergisi anlamına gelmektedir ve dolayısıyla iktidarın meşruiyetini iktidarı elinde bulunduran kişinin üstün niteliklerine dayandırmaktadır. Weber’e göre bu karizmanın geçici olmasına rağmen bazen geleneksel ya da kurumsallaşmış hukukî iktidarın oluşumuna sebebiyet verebilir. Ayrıca karizma zaman içinde “aklîleşerek” iktidarın devri ve kullanılması ile ilgili kişisel olmayan kurallar ve usuller yaratarak yasal/aklî meşruluk sağlayabilir.

3- Akılcı / Hukukî iktidar: Bu iktidar, kaynağını hukuk düzeninden alır. Siyasal iktidarın yetkilerinin kaynağı anayasa ve hukuk kural-larıdır. Bu grubun temel özelliği siyasal iktidarın işlemlerinin kişilerden özerk olması ve usullerinin aklileşmesidir. İktidara itaat edilmesinin sebebi yapılan işlemlerin ve eylemlerin kanuna uygun olması ya da kanunîlik karinesi taşımasıdır. [84]

Weber’in üçlü tiplemesinin hakimiyeti monarşi, diktatörlük ve rasyonalize olmuş -ussallaştırılmış- parlamenterizm (monarchie, dictature, parlementarisme) olmak üzere üç rejime ve kıdemliler (yaşlılar), peygamberler ve memurlardan (anciens, prophètes, fonction-naires) oluşan üç tür elite, uygun / denk düş-mektedir. Fakat ideal olarak nitelendirilen bu tiplerle uygulamada münferit olarak karşılaşılmaz. Fransız siyasal hayatında konuyla ilgili yapılmış olan gözleme göre; De Gaulle savaştan kay-naklanan karizmatik niteliğini, 1958 Anayasası nın kendisine tanıdığı hukuksal yetkileri ile birlikte, birinci hususu ikinci özelliği etkilemek suretiyle kullanmıştır (1962 yılında Anayasa’nın 11. maddesine başvurması). Benzer durumu Atatürk’ün Kurtuluş Savaşı’ndan başarı ile çıkmış olmanın kendisine tanıdığı karizmayı daha sonra Cumhuriyetin ilânından sonra Meclis tarafından Cumhurbaşkanı seçilmesi örneğinde olduğu gibi Türk siyasal hayatında da gözlemlemek müm-kündür. François Mitterand ise işlevsel olan bir karizmadan yani orduların başkumandanı olma ile nükleer silahların kullanılmasına karar verebilme yetkisine sahip olma özelliklerinin ikisinden birlikte yararlanmıştır. Miterand ayrıca şahsi yükümlüklerini kişiliğine dönüştürebilen istisnaî bir niteliğe de sahipti. [85]

H) Sonuç

Belirttiğimiz gibi «meşruiyet» kavramı, hukukta yürürlükteki hukuka uygun davranılmış olmanın (hukukîlik-kanunîlik) dışında başka bir anlamı da içermektedir. Zira, yürürlükteki hukuka uygun davranmış olma hali, sözkonusu olacak olan işleme hukuk düzeni açısından hukuka uygunluk sağlar; ancak her hukuka uygun olma durumu aynı zamanda meşru olmayı da zorunlu olarak içermez. Diğer yandan, meşruiyet kavramı kendisine yakın olan ve bazende bu kavramla karıştırılan «adâlet», «hakkaniyet» ve «temel anlaşma» (consensus) kavramlarından da farklı bir anlama gelmektedir. Çünkü, meşruiyet kavramına benzer anlamı içerdiği bilinen «adâlet» ve «hakkaniyet» terimleri, her zaman için gerçekleştiremiyen yüksek bir ideali ifade etmelerinden dolayı, meşruiyet kavramından farklıdır. Bu kavramlar herkesin kişiliğine bağlı olan değerlendirme işlemindeki doğal hukukla ilişkili olan bir «erdem»i ifade eder. Sözkonusu olan «erdem» ise, adâletli olma veya olmamaya ilişkin doğal duyguların hakkındaki ilgilinin tutumunu kurala tâbi kılma noktasından ibarettir. Başka bir deyişle, «adâlet» ve «hakkaniyet» kavramları; yürürlükteki hukuk kurallarından her zaman için ilham almazlar ve bu anlamda doğal hukuka ilişkindirler.

Bu bağlamda hukuktaki «meşruiyet» sorunu, sosyal bilimlerin doğasından kaynak-lanmaktadır. Zira, fen bilimlerinde bu bilimin branşlarının inceledikleri konularda, konuyu oluşturan olayda kesin nitelikli bir sebep - sonuç ilişkisi vardır. Sosyal bilimlerde ise belirtilen bu nokta aynı şekilde oluşmaz. Dolayısıyla, sosyal bilimlerde ve özellikle hukukta, meşruiyet bir sosyal olayın olması gereken şekilde gerçekleşmesi şeklinde açıklanmamaktadır. Kavramın tartışmalı bir hal alması; sosyal olayların meydana gelmesindeki sürecin, sosyal olayların oluştukları ortamların ve bu ortamlardaki şartların yeknesaklık göstermemesinden dolayı, sosyal olayın oluşumu için ileri sürülen farklı kıstasların varlığından doğmaktadır. Ayrıca meşruiyet konusunda fikir beyan edenlerin çeşitli sebeplerden kaynaklanan subjektif değer yargıları, bu kavramın tartışmalı bir hal almasında rol oynamıştır.

Meşruiyet kavramı ile hukukîlik kavramı-nın her zaman kesişmemesine güncel bir örnek olarak; TBMM’nin Genel Kurul Salonu’nun yenilenmesine ilişkin yapılmış olan ihaledeki skandal gösterilebilir. Yapılmış olan ihalede dönemin Meclis Başkanı’nın hukuka uygun davranmış olup olmadığı hususu şu anda açıklığa kavuşmamış olmasından dolayı konumuzun dışında kalmaktadır. Ancak Meclis Başkanı’nın yapmış olduğu açıklamada, kendisinin hukuka uygun davranmış olmasına rağmen «etik» değerler açısından hatalı olduğunu belirtmiştir. Dolayısıyla yapılan işlemin hukuka uygun olduğunu kabul etsek bile; kendisininde kabul ettiği ve kamuoyunda oluşan kanaate göre Meclis Başkanı’nın skandala konu olan davranışının meşru olmadığı kesindir. Bu gelişmeyi mütakiben bir siyasal partinin «Siyasal Etik Yasası Tasarısı» hazırlamış olduğunu kamuoyuna açıklaması, tasarının içeriğini bilmememize rağmen; konunun Türk siyasal hayatında ne kadar güncel ve işlenmesinin zorunlu olduğunu göstermesi açısından önemlidir.

İki kutupluluğun ideolojik farklılıklara dayandığı uluslararası ilişkilerde, güç ilişkileri ve hükümet modellerindeki artış yakın geçmişte önceden varolan bir durum gibi belirmiştir ve halkların kendi siyasal sistemlerini doğrudan doğruya belirleme hakkını neredeyse tamamen gölgede bırakmıştır. Anılan hak, bu sebepden dolayı dış müdahalelere karşı halkı koruyan yalnızca dış şartlardan kaynaklanan görünümleri olan bir olgu gibi değerlendirilmiştir. Uluslararası hukuksal düzen belirli bir süreden beri demokrasi kavramını güçlendirmek için gelişme yeteneğini içeren kuralları benimsemiştir. Ancak uluslararası alandaki uygulamalar bu normların belirgileştirilmesi ve evrensel saygınlığı sağlayacak yönde gelişmemiştir. Birtakım ülkelerin bu ilkeleri ortaya attıkları anda, sözkonusu olan husus yalnızca ideolojik düşmanlara karşı ve tamamen oportünist politikalarla keyfi bir şekle dönüşmüştür. Demokrasi kavramının yerinin pozitif anlamdaki süreci, buna rağmen uluslararası ilişkilerde ve uluslararası hukukta, itirazsız olarak desteklen-meye hak kazanmıştır. Herşeye rağmen yukarıda belirtilen nokta uluslararası alandaki güçlü devletlerin kendi lehlerine yapacakları müda-halelerinin gelecekteki potansiyel kurbanlarına zorla kabul ettirilebilme ve kötüye kullanılabilme nitelendirmelerini korumaktadır. Sonuç olarak da, uluslararası alandaki güçlü devletlerin totalita-rizmlerini gerçekleştirmede bir bahaneye dönüşebilecek bir tartışmayı herzaman için gündeme getirebilecektir.

Böyle bir durumun ortaya çıkmasının önlenmesi için, uluslararası ilişkilerde demokrasi kavramının yerleşmesi ve gelişmesi amacıyla yapılacak müdahalelerin denetlenen bir süreç olması gerekir. İşte bu nokta meşruiyet kavramının uluslararası hukuktaki boyutunu ve önemini açıklamaktadır. Sözkonusu olan bu nokta Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi kararlarının uluslararası bir mahkeme tarafından -Avrupa Birliği’nde Komisyonu’nun ve Avrupa Konseyi’nin (Conseil européen) kararlarının Roma Antlaşması’nın 173. maddesi gereğince Avrupa Toplulukları Adâlet Divanı tarafından denetlenmesi ve uluslararası sivil havacılığa ilişkin Chicago ya da deniz hukukuna ilişkin Montego Bay Konvensiyon’larında öngörülmüş olan denetim prosedürünün örneklerinde olduğu gibi- denetlenmesini sağlayacak bir düzenlemenin yapılması acilen gerektirmektedir. [86] Aynı anlamda Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi kararlarının alınması sırasında, Güvenlik Konseyi’nin beş daimi üyesinin sahip oldukları veto hakkından dolayı günümüzde oluşturulmak istenilen «yeni dünya düzeni» ve «demokrasi» kavramıyla bağdaşmadığı noktalarından haklı olarak eleştirilmekte ve bu durumun hukukîliği ve hatta daha da önemlisi meşruiyet temeli sorgulanmakta ve bu anlamda yeni bir düzenleme yapılması zorunluluğun altı çizilmektedir. [87]

Yrd. Doç. Dr. Ender Ethem ATAY