Adalet Divanı tarafından 20 Eylül 2007’de verilen Veli Tüm ve Mehmet Darı kararıyla ilgili yazmış olduğumuz 2 Ekim 2007 tarihli yorumda standstill kuralına dikkat çekmiş ve bundan böyle şayet bu kural iyi işletilebilirse birçok hukuksuzluğun önüne geçilebileceğini belirtmiştik. 19 Şubat 2009 tarihli Soysal kararı (C-288/2006) öncesi beklentimiz yine bu yöndeydi ve karar ilk açıklandığında haklı olduğumuzu görmek bu davanın kazanılmış olmasının ötesinde bizi sevindirdi. Dolayısıyla bu yazının başlığını da gene standstill kuralı bağlamında atmayı tercih ettik. İzleyen satırlarda önce bu davanın gelişim seyrini, ardından Divanın bu konudaki yaklaşımını, son olarak da bu kararın muhtemel sonuçlarını ve yapılması gerekenleri ele almak yerinde olacaktır.

I-Davanın gelişim seyri
Doğrusunu söylemek gerekirse, Türk işçileriyle ilgili daha önceki birçok davada olduğu gibi bu davada da deyim yerindeyse “ekmeğini taştan çıkaran ya da kazanan” insanların öyküsü söz konusudur. Bu davadaki üç davacı kayıtlarda Mehmet Soysal, İbrahim Savatlı ve Cengiz Salkım olarak gözüküyor. Bu kişilerin hepsi TIR şoförü. Ama aslında bu durumda olanlar bu üç kişiden ibaret değil. Bunlardan yüzlerce belki binlerce var. Bu kişiler, Anadolu’daki deyimle “direksiyon sallayarak ekmek parası kazanıyorlar”. Dolayısıyla ayrıntıya girmeden bu tür davalarda aslında yargıya son çare olarak gelindiğini ve gelen kişilerin de gerçekten artık kaybedecek bir şeyleri kalmadığını belirtmek gerekir.
Yukarıda da belirtildiği gibi bu davada bir Alman firmasına ait nakliye şirketinin kamyonlarını, Türkiye ile Almanya arasındaki mal taşımada kullanan ve Türkiye’de ikamet eden üç Türk TIR sürücüsü söz konusu. Bu üç sürücü Almanya-Türkiye hattında nakliye işini yaparken sürekli olarak vize almak zorundaydılar. İşin kötü tarafı 2000 yılına kadar verilen bu vizeler, bu tarihten itibaren Alman makamları tarafından reddedilmeye başlanmıştır. Bunun üzerine yapacak bir şeyleri kalmayan bu sürücüler Berlin İdare Mahkemesi’nde dava açmışlardır. Bu davalar reddedilince de konu temyize taşınmış ve temyiz mahkemesi olarak Berlin Eyalet Mahkemesi AT antlaşmasının 234. Maddesinde düzenlenen önkarar prosedürünü kullanarak, görüş almak üzere davayı Avrupa Adalet Divanı’na götürmüştür.

Bu şekilde Divan önüne gelen davada aslında davacıların Divan önünde işlerinin hiç de kolay olmadığını belirtmek gerekir. Zira hatırlanacak olursa Türk işçileriyle ilgili ilk karar olan Meryem Demirel davasında da benzer bir durum söz konusuydu. O davada İngiliz, Alman ve Hollanda hükümetleri Ankara Anlaşmasının bir karma anlaşma (accord mixte) olduğunu belirterek, Ankara Anlaşmasının Topluluk hukuku kapsamında yer almadığını dolayısıyla Divanın bu davayı usulden reddetmesi gerektiği yönünde görüş belirtmekteydiler. Bu temelsiz yaklaşım, o davanın Hukuk Sözcüsü Fransız Marco Darmon’un isabetli görüşü doğrultusunda Divan tarafından bertaraf edilmiştir.

Bu davada da benzer atraksiyonlar yaşanmıştır. Şöyle ki: Adalet Divanı’nın 2008 yılının Eylül ayında yaptığı duruşmayla incelemeye başladığı davada, davacıların karşısına, Alman Dışişleri Bakanlığı ve Alman Çalışma Kurumu’nun yanı sıra, AB üyesi ülkelerden Danimarka, Yunanistan ve Slovenya ile Avrupa Komisyonu müdahil oldular. Görüldüğü gibi aslında davacıların bu davada da işleri kolay değildi. Bu ülkeler, duruşmada, Türk vatandaşlarına uygulanan vizenin kalkması halinde, bütün uyuşturucu kaçakçılarının ve teröristlerin Avrupa’ya dolacağını iddia etmişlerdir.

Diğer yandan Alman Hükümeti de 23 AB üyesi devlet ve İsviçre, İzlanda, Norveç tarafından uygulanmakta olan Schengen Anlaşması ve onun getirdiği vizenin, Türk vatandaşlarına bir kolaylık getirdiğini savunmuştur. Avrupa Komisyonu sözcüsü ise, bugüne kadar olan görüşlerinin aksine Türk vatandaşlarına yönelik vizenin devamı yönünde görüş bildirmiştir. Aslında Komisyonla ilgili olarak bu noktada ilginç bir gelişmeyi belirtmek gerekir. Başlangıçta Komisyon bu davada davacılar lehinde görüş belirtirken 2 Eylül 2008’de bu görüşünü değiştirmiştir. Bu noktada her ne kadar birtakım şeyler ispatlanamasa da o dönemde Fransa’nın dönem başkanlığını yürüttüğü hatırlanacak olursa zamanlamanın oldukça ilginç olması dikkat çekicidir. Nitekim Komisyonun görüş değiştirmesi Divan Başkanı tarafından “dün gece rüyanızda kutsal ruhu gördünüz de mi, görüşünüzü değiştirdiniz” şeklinde sert bir biçimde eleştirilmiştir.

II-Divanın bu konudaki yaklaşımı
Yukarıdaki özetlenen süreç sonucunda Avrupa Adalet Divanı kararını 19 Şubat 2009 tarihinde vermiştir. Divan kararında Türkiye ile AB arasında 23 Kasım 1970’de imzalanan Katma Protokol’ün 41/1. maddesinin, hizmet sunmak amacıyla giden AB ülkelerine giden Türk vatandaşlarına yeni kısıtlamalar getirilmesini yasakladığını belirtmiştir. Diğer yandan Divan, Schengen Anlaşmasıyla tesis edilen Schengen vizesinin ek masraf ve külfetler getirdiği gerekçesiyle, bu anlamda yeni bir kısıtlama olduğunu belirtmiştir.

Bu karar, vizenin de ilk kez açık olarak 41. madde anlamında yeni bir kısıtlama olduğunu söylemesi bakımından, daha önceden verilmiş Abatay-Şahin ve Tüm-Darı kararlarından sonra yeni ve önemli bir adım olmuştur. Bu kararla, Katma Protokol’ün üye devletlerde yürürlüğe girdiği tarihte olmayan vize uygulamasının, 41/1. madde uyarınca yeni bir kısıtlama ve bu itibarla da yasak olduğu açıklığa kavuşturulmuş bulunmaktadır.

Ancak kararda hukuk mantığıyla bağdaştırmakta oldukça zorlandığımız bir hususu burada belirtmek gerekir. Vize yükümlülüğü, Protokol'ün yürürlüğe giriş tarihi olan 1 Ocak 1973'te olmadığı için sonradan getirilmesi standstill kuralıyla çelişmektedir. Ancak bir üye devlette 1 Ocak 1973 tarihi itibariyle Türk vatandaşlarına yönelik olarak vize yükümlülüğü varsa burada yapacak bir şey yoktur ve bu yükümlülük devam edecektir. Bu husus o dönemde AET’ye üye olan ülkeler için geçerlidir.

Bu tarihten sonra üye olan ülkeler için ise normalde Katma Protokol Topluluk müktesebatının bir parçasını oluşturduğu için 1 Ocak 1973 tarihinin o ülkeler için de geçerli olması gerekir. Oysa Divan’ın yaklaşımı tam tersi yöndedir. Buna göre Türk vatandaşlarına yönelik olarak bir vize yükümlülüğünün bulunup bulunmadığını öğrenmek için geçmişe yönelik bir araştırma yapmak ve Katma Protokol’ün yürürlüğe girdiği tarihe bakmak gerekir. Katma Protokol’ün yürürlük tarihi yeni üyeler için AB’ye üye oldukları tarihtir. Örneğin bu tarih İspanya için 1986 iken Romanya için 2007’dir. Yani sonradan üye olan ülkeler için 1 Ocak 1973 tarihi geçerli değildir. Üye oldukları tarihte vize yükümlülüğünün bulunup bulunmadığı önemlidir. Dolayısıyla bu çerçevede Türk vatandaşlarına yönelik vize uygulaması çerçevesinde üye devletler arasında parçalı bir durum söz konusu olacaktır. Bir başka deyişle, Divan’ın bu kararının tüm üye devletleri her durumda bağladığını ve vize yükümlülüğünü tamamen bertaraf ettiğini söylemek mümkün değildir.

III- Kararın muhtemel sonuçları ve yapılması gerekenler
Öncelikle bu kararın ne ifade etmediğini belirterek başlamak yerinde olacaktır. Bu karar yarından itibaren tüm Türk vatandaşlarının AB üyesi ülkelere ellerini kollarını sallaya sallaya gidebilecekleri anlamına gelmemektedir. Dolayısıyla her isteyenin Avrupa ülkelerine vizesiz girebilmesi gibi bir sonuç kesinlikle söz konusu değildir. Bu noktanın altını çok iyi çizmek gerekir. Peki nedir asıl sonuç diye sorulacak olursa yanıt şu şekildedir: “Bu karar 23 Kasım 1970 tarihinde imzalanan Katma Protokol’ün 41. maddesinin 1. fıkrası uyarınca Türkiye’de kurulu işletmelerde çalışanlardan, hizmet sunmak için AB üyesi ülkelere girişlerinde vize talep edilemeyeceği anlamına gelmektedir”. Zira söz konusu fıkra oldukça açık olup “Akit taraflar, aralarında yerleşme hakkı ve hizmetlerin serbest edinimine yeni kısıtlamalar koymaktan sakınırlar” hükmünü içermektedir. Bunun sonucu olarak Adalet Divanının bu kararı, başta işadamları olmak üzere, avukat, sporcu, doktor ve akademisyenler ile turizm, öğrenim veya tedavi amacıyla AB ülkelerine giren kişiler gibi bu hükmün kapsamına giren Türk vatandaşlarını kapsamaktadır. Bu noktada hizmet edinim serbestîsini sadece aktif anlamda almak (yani sadece hizmet sunmak ya da vermek) son derece kısıtlı bir yaklaşım olur. Bunun yanı sıra pasif anlamda hizmet sunumunu da (yani verilen hizmet sunumundan yararlanmak) işin içine katmak gerekir.

Belirtilmesi gereken ikinci husus, Avrupa Birliği Hukuk sisteminin kendine özgü yapısı gereği, milli hukukların aksine, ATAD kararlarının üye devletlere karşı cebren uygulatacak bir mekanizma mevcut olmadığı noktasındadır. Bir başka deyişle bir ATAD kararının fiilen uygulamaya geçirilebilmesi için üye devletlerin, hukukun üstünlüğü ilkesine saygı çerçevesinde kararın uygulamasına yönelik önlemler alması gerekmektedir. Ancak ne yazık ki, bu yaklaşımın, bugüne kadar üye devletlerden görüldüğünü söylemek oldukça zordur. Bu noktada ATAD kararı bu yöndedir diye üye devletlere zorla bir şeyler yaptırmanın imkânsızlığı ortadadır. Bunun tersine daha yumuşak bir üslup kullanarak öncelikle diplomatik kanallar, siyasi ilişkiler ve ikna çabaları gibi yollar kullanılmalıdır. Bu sayede tüm üye devletlerin, bu (ve daha önceki benzer) kararları, davadakilerle aynı durumda bulunan tüm Türk vatandaşlarına temsil etmeleri sağlanabilir.

Şayet bu çabalar yeterli olmazsa bu defa hukuki yollar kullanılabilir. Öncelikle vize yükümlülüğü konusunda dar bir yaklaşım benimseyen ülkeler, mağdurlar tarafından AB Komisyonuna ya da Avrupa Parlamentosu Dilekçe Komisyonuna şikâyet edilebilir. Zira Komisyona veya AP’ye bu tür bir şikâyette bulunmak için AB üyesi ülkelerin vatandaşı olmak gibi bir zorunluluk yoktur. Bu vesileyle bu ülkelere karşı AB kurumları nezdinde şikâyetler yapılarak hukuka riayeti hiçe saydıkları belgelenebilir. Denenecek ikinci yol ise mağdurlar tarafından üye devletlerin ulusal mahkemeleri önünde duruma göre iptal ya da tazminat davalarının açılması olabilir. Bu vesileyle vize yükümlülüğünün iptali için Adalet Divanının bu kararı dayanak yapılabilir. Ayrıca bu yükümlülüğün kaldırılmaması sonucu bir mağduriyet yaşanmışsa bu da gene ATAD kararı dayanak yapılarak tazminata konu olabilir.


Prof. Dr. Ercüment TEZCAN